Sentencia SOCIAL Nº 3222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3238/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3238/17 -Negociado I Sent. Núm. 3222/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3222/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gines , Caixabank, S.A. y el Servicio Público de Empleo
Estatal, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº
671/2015; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden
Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gines contra Caixabank, S.A., el Servicio Público de Empleo Estatal y la TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/03/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor DON Gines , D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1957, prestó servicios para la entidad BANCA CIVICA, con antigüedad de 02/08/1982.

Con fecha 13/07/2012, el demandante extinguió su contrato de trabajo como consecuencia de resultar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo nº NUM002 tramitado por la entidad BANCA CÍVICA, S.A El demandante se inscribe por primera vez como demandante de empleo el 14/07/2015 y presenta solicitud de prestación de desempleo en fecha 29/03/2015.



SEGUNDO.- La entidad BANCA CÍVICA, S.A., comunicó a la TGSS la causa de baja voluntaria de DON Gines .



TERCERO.- CAIXABANK S.A., sucedió a BANCA CIVICA S.A., en todas las relaciones laborales y obligaciones que tenía ésta con los trabajadores con fecha 26/02/2013.



CUARTO.- El demandante con fecha 12/06/2014, elevó una petición de aclaración a la Dirección General de Empleo, para que se pronunciara sobre la causa de baja, siendo que con fecha 11/02/2014, remitió oficio sobre la causade baja de los trabajadores de Banca Cívica, S.A., en el siguiente sentido: '...4º.- Por lo expuesto y teniendo en cuenta que los trabajadores afectados de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002 , desde nuestra óptica no se puede considerara que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que, en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se habían establecidos unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desequilibrio con todas las consecuencias y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'.



QUINTO.- El demandante, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social con fecha de 14.07.2014, que concluyó en informe de fecha 30.09.2014: '1º) Las bajas mediante Prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen su causa en la situación descrita por BANCA CÍVICA, S.A. en la memoria del ERE NUM002 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y no el art. 49.1.a) de la norma citada .

2º) La empresa y los representantes de los trabajadores, en el Acuerdo Definitivo de 6 de junio de 2012, que pone fin al período de consultas del mencionado ERE NUM002 , recogen entre las medidas acordadas para la reestructuración de BANCA CÍVICA, S.A., expresamente, en el Capítulo I del Acuerdo, las Prejubilaciones.

3º) La empresa comunicó expresamente a la Dirección General de Empleo con fecha de 7-09-2012 la aplicación de dicho Acuerdo que ponía fin al período de consultas del ERE NUM002 , adjuntando como Anexo la relación detrabajadores afectados mediante Prejubilaciones.

4º) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato en el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea la formalización que haya realizado la empresa.

En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilación habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter involuntaria, realizada de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores '.



SEXTO.- Por Resolución de fecha 17/02/2015, la TGSS admite el cambio de código en virtud del escrito presentado por el demandante en fecha 16.09.2014, siendo del siguiente tenor la resolución del recurso de alzada: 'Estimar el recurso de alzada formulado contra el acto de referencia y modificar la clave asignada a la baja de fecha 13.07.2012 del trabajador D. Gines , con número de afiliación NUM003 , en la empresa del régimen General 'Banca Civica SA' con código de cuenta de cotización 1111303805413, que debe pasar a ser 'no voluntaria''.

La Agencia Tributaria ha considerado a efectos tributarios como indemnización legal exenta la renta mensual abonada por CAIXABANK, al actor.

SÉPTIMO.- El demandante una vez presentada la solicitud ante el SEPE, de alta inicial de prestación por desempleo (09.03.2015), por Resolución de fecha 25/03/2015, desestimó la solicitud según el siguiente tenor: '1º No está vd. incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo ni en situación legal de desempleo.

2º No se encuentra en situación de alta o asimilada al alta en ningún Régimen de la Seguridad Social que proteja la contingencia por desempleo.

3º En el momento de la extinción de contrato no se encuentra usted de alta inscrito como demandante de empleo.

OCTAVO.- Con fecha 06/06/2012, BANCA CIVICA S.A. y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo en el periodo de consulta del expediente de despido colectivo y de suspensión de contratos nº NUM002 , según consta aportado como documento nº 3 de la parte demandante en el acto de la vista, y que se tiene por reproducido.

NOVENO.- El actor suscribió con BNCA CIVICA SA, un acuerdo de extinción de contrato por prejubilación, estableciéndose en la estipulación segunda de dicho acuerdo : 'COMPENSACIÓN POR PREJUBLACIÓN: A) De las formas de cobro previstas en el Acuerdo Laboral de 6 de Junio de 2012, D/Dª Gines ha elegido la percepción en forma de renta mensual.

B) De acuerdo con dicha elección, como compensación por la prejubilación mediante la extinción el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Banca Cívica abonará a D./Dª Gines y hasta el momento del cumplimiento de los 63 años de edad una cantidad bruta de 4.187,44 Euros mensuales en la cuenta donde se venía abonando la nómina como trabajador en activo. Dicha cantidad ha sido calculada sobre las retribuciones brutas correspondientes a los últimos doce meses en activo correspondiente a los conceptos salariales del Anexo I establecidos en el acuerdo Laboral de 06 de Junio de 2012, con el límite de 100.000 euros de base máxima, según los cálculos contenidos en la oferta de prejubilación remitida con anterioridad a este acuerdo.

C) Dicha cuantía será revalorizada en un 1 por ciento anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

D) Adicionalmente, la Entidad abonará en la citada cuenta al Sr. Gines , mensualmente el importe brto equivalente al coste del Convenio especial con la Seguridad Social que deberá suscribir y hasta el momento en que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad. Sobre este importe se procederá a la retención de las cantidades correspondientes en concepto de IRPF' DÉCIMO.- Presentada Reclamación Previa por el actor se dictó Resolución de fecha 05/05/2015, desestimatoria.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Caixabank, S.A. y el Servicio Público de Empleo Estatal, que fue impugnado por las mismas partes..

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor en impugnación resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 25 de marzo 2015, denegatoria de la prestación de desempleo solicitada de fecha 9 de marzo 2015, por no encontrase incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia legal de desempleo; no se encuentra en situación de alta o asimilada en ningún Régimen de Seguridad Social que proteja la contingencia de desempleo y en el momento de la extinción de contrato no se encuentra de alta inscrito como demandante de empleo.

Frente a la misma se alza el trabajador en Suplicación, e igualmente se alzan en Suplicación CAIXABANK y el Servicio Público de Empleo Estatal, el primero por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y las otras dos recurrentes por el trámite procesal de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por razones de orden publico procesal, en razón de que primero han de ser fijados los hechos para luego aplicar el derecho, han de ser estudiados en primer lugar los motivos de recurso que plantean CAIXABANK y el Servicio Público de Empleo Estatal, para rectificar el contenido fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193, de la LPL, deberemos entender la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por CAIXABANK la rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación por adición del hecho probado primero, incluyendo que ' Con fundamento en el Acuerdo Laboral de reestructuración de Banca Cívica de 6 de junio de 2012, Banca Cívica ofertó al demandante extinguir su contrato de trabajo por mutuo acuerdo y acceder al sistema de prejubilaciones en las condiciones de trabajo establecidas en dicho acuerdo, estableciendo expresamente dicha propuesta que en caso de aceptarse 'se procederá a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del Artículo 49.1 letra a del Estatuto de los Trabajadores , no existiendo por lo tanto posibilidad de acceder a la prestación por desempleo'.

El demandante formuló por escrito su solicitud de adhesión al sistema propuesto manifestando su voluntad de acogerse al plan de prejubilaciones por lo que en fecha 11 de julio de 2012, ambas partes suscribieron un acuerdo de extinción del contrato por prejubilación que obra unido a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. En la estipulación primera se pactó la extinción del contrato de trabajo con efectos de 13 de julio de 2012 por mutuo acuerdo entre las partes, al amparo del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , pactándose la extinción de todas la obligaciones dimanantes de la relación laboral con excepción de las recogidas en dicho documento en las condiciones establecidas por el acuerdo de 6 de junio de 2012.' Igualmente solicita la revisión del hecho probado sexto para incluir como párrafo tercero, pasando el tercero a cuarto que ' La resolución de la TGSS no es firme al encontrarse recurrida por Caixabank.' A continuación solicita la rectificación del hecho probado octavo para que se incluyan diversos párrafos del siguiente tenor: ' Banca Cívica S.A. y los representantes de los trabajadores iniciaron un proceso de negociación previo antes de iniciar los procedimientos legales del artículo 47 y 51 ET , según se prevé en la disposición adicional segunda del convenio colectivo de las Entidades de Ahorro en aras a buscar fórmulas que permitan minimizar el impacto del volumen de empleo.

El 6 de febrero de 2012 Banca Cívica S.A. y la representación de los trabajadores de la empresa constituyeron una mesa de negociaciones para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes que había anunciado la empresa con base en causas económicas, organizativas y productivas. Las partes mantuvieron diferentes reuniones y con fecha de 5 de junio de 2012 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de los contratos de trabajo conforme a los artículos mencionados del Estatuto de los Trabajadores.

Ambas partes negociadoras alcanzaron un Acuerdo el 6 de junio de 2012. En el acuerdo se regulan cinco capítulos, siendo el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

En el capítulo I relativo a las prejubilaciones se establece que podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: a) tener una antigüedad mínima de seis años en el momento de la extinción del contrato. b) tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012. En principio se establece un plazo de acogimiento a la medida de jubilación hasta el 15 de julio de 2012. Con carácter general la extinción del contrato de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, aunque por razones organizativas y excepcionalmente se puede retrasar hasta el 30 de junio de 2013. La situación de prejubilación durará desde la fecha de la extinción del contrato hasta que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesará las coberturas que se establecen en el acuerdo, incluso cuando el trabajador no reúne el período cotizado necesario para acceder a jubilación anticipada en ese momento.

Se establece en el número 5º del capítulo 1º que durante la prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos que se incluyen en el anexo primero, que podrá percibirse, a elección del trabajador, en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual se reconocer a favor de sus causahabientes los derechos que le corresponden al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado, fijándose en el acuerdo una base máxima de retribución fija y una revalorización. Además en el número 6º se acuerda que la empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo actualizada al mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social.

También se regula la continuación de las aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados. En el apartado 8º se regula la opción por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital.

El capítulo II del Acuerdo, que regula las bajas indemnizadas, establece que podrán acogerse a esta medida todos los trabajadores de la entidad, excepto aquellos trabajadores que reúnan los requisitos necesarios para acogerse a la medida de prejubilación. El Capítulo III del Acuerdo recoge medidas de suspensión de contratos. Recogiendo expresamente que 'los trabajadores que a la fecha de este acuerdo tengan cumplidos 50 o más años, quedarán excluidos de la presente medida de suspensión del contrato, salvo que se acojan voluntariamente en los términos previstos en el párrafo primero.' Finamente se pide la adición de un nuevo hecho que seria el octavo bis, del siguiente tenor literal: ' El sindicato CCOO emitió boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 6 de junio de 2012, que damos por reproducido, en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podían jubilar, cuándo, en qué condiciones, cuál sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente, respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciéndola en la práctica inviable.

De igual forma el sindicato Confederación General Del Trabajo emitió un comunicado el 12 de junio de 2012, que damos por reproducido, sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración de 6 de junio de 2012, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores SI había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho.' Ha lugar a lo solicitado porque todo lo que se pretende introducir en la relación fáctica de la sentencia, se desprende de la documentación que se invoca y con ello se completa la relación fáctica de la misma.



TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita también por el Servicio Público de Empleo Estatal rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la supresión del segundo párrafo del hecho probado primero, por entender que resulta predeterminante del fallo, pero como el hecho probado controvertido, ha resultado modificado por el triunfo del motivo de recurso que para revisar el mismo hecho ha planteado CAIXABANK, ya no es necesario adoptar ninguna otra decisión.

Se cuestiona después el hecho probado cuarto, cuya supresión se insta, para ser sustituido por lo siguiente: ' Se da por reproducido el oficio de la Dirección General de Empleo de fecha 11 /02/14'.

Ha de accederse a lo solicitado porque queda más completa la relación fáctica con la remisión al contenido del documento invocado en apoyo de la pretensión de revisión que obra a los folio 261 y siguientes que con la mera transcripción parcial del contenido de dicho documento.

A continuación se pide la revisión del hecho probado noveno a fin de que se incluya el contenido íntegro del acuerdo de extinción de 31/07/12, ha lo que ha de accederse y si se completa la relación fáctica de la sentencia.



CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, por los tres recurrentes el examen del derecho aplicado en sentencia, en el que CAIXABANK y el Servicio Público de Empleo Estatal, denuncian la infracción del art. 49.1.a), en relación con el art. 51, del Estatuto de los Trabajadores, ET, entendiendo que no se ha producido un despido colectivo, sino que la extinción de la relación laboral entre el actor y CAIXABANK, se produjo de mutuo acuerdo, de manera que no puede hablarse de involuntariedad en el cese, al contrario de lo que entiende la sentencia de instancia, y por tanto no tiene el actor derecho a percibir el desempleo que solicita, indicando también el Sepe que ni hay inscripción como demandante de empleo, ni alta al tiempo de la solicitud, denunciando el actor la infracción del art. 72 LRJS, art. 209 LGSS 1994, aplicable por razones temporales, el art. 103.1 y 2 CE, art. 3 de la Ley 30/1992, Real Decreto 208/1996 y ley 56/2003, así como jurisprudencia que cita, entendiendo que el alegato de extemporaneidad de la solicitud, es una alegación novedosa, la resolución de la TGSS de 23 de junio 2015, reconoció la baja como involuntaria, la solicitud de desempleo no requerirá inscripción, si la misma se hubiera efectuado previamente y que existen resoluciones del SEPE contradictorias.

La cuestión que se suscita, ha sido resuelta por esta Sala, en sentencias núm. 1116, de 5 de abril 2018, rec. 1639/2017, núm. 1492, de 16 de mayo 2018, núm. 2555, de 20 de septiembre 2018, rec. 2752/2017 y muchas otras, debiendo mantenernos en lo resuelto en ellas, al no existir nuevas razones que nos permitan separarnos de lo probado y afirmado en las mismas.

Razonamos en aquellas sentencias, sobre la denuncia que se hacía de la alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, cual es la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, denunciando la infracción de lo dispuesto en los arts. 72 y 143.4 de la LRJS, así como la STS de 2 de marzo 2005, RC. 1278/2005, lo siguiente.

Establece el art. 72 de la LRJS: ' En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el art. 143.4 LRJS en lo que aquí interesa, dispone: ' En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23 de enero 2001, seguida por la de 10 de marzo 2003: 'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994, acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996 y 5 de diciembre de 1996. En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común).' Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS, pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos. Por lo que no se aprecia en la sentencia recurrida, la infracción denunciada por el recurrente, debiendo decaer el primer motivo y por extensión el último articulado, en el que se denuncia la infracción de los arts. 204.2, 207.a) y e) y 208 LGSS 1994, aplicables por razones temporales, disponiendo el art. 209 de la LGSS: ' 1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..' Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato del actor el día 13 de julio 2012, no solicita la prestación hasta el 9 de marzo 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor ' La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre la fecha que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el de fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.' Y en el presente supuesto, el actor pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en marzo de 2015, transcurridos por tanto más de tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión del recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Señalar que la STS de 30 de abril 2006, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22 de junio 2017 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS, la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido en de julio 2012, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero 2016 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: ' En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.' Procede, dicho lo anterior, la apreciación del carácter extemporáneo de la solicitud de la prestación solicitada.

Respecto al alegato de los otros dos recurrentes, sobre el carácter voluntario del cese, Razonamos en aquellas sentencias, en primer lugar sobre el carácter de la extinción del contrato que a este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre del 2006 (recursos 4453/2004 y 2318/2005), reiterada por la de 23 mayo 2007.

En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006 ' Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 , 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25 de octubre 2006 (rec. 2318/2005), 17 de enero 2007 ( rec. 4534/2005), y 23 de mayo 2007 (rec. 4900/2005), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2 de marzo 2010 o 9 de junio 2015), Cataluña (sentencia de 27 de julio 2010), Asturias (sentencia de 22 de junio 2007), o Navarra (sentencias de 16 y 30 de noviembre 2017).

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19 de diciembre 2017 (recurso de casación 3052/15), 21 de diciembre 2017 (recurso de casación 3058/15), 3 de enero 2018 (recurso de casación 3055/15), o 15 de enero 2018 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas: ' la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUMº 004 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 .

(...) .. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM004, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones "'.

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM004, causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006, en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

(...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM004 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".' Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24 de octubre 2006, antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS, pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET.

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias del actor, procedió a anotar en la baja de éste, de fecha 13 de julio 2012 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.

Por todo ello, procede la desestimación de los motivos de todos los recursos y confirmación de la sentencia recurrida, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, por CAIXABANK, S.A. art. 204.4 LRJS, condenándole en costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Gines , SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO y CAIXABANK, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Jerez de la Frontera, fecha 30 de marzo 2017 en virtud de demanda sobre Desempleo formulada a instancias del primero, debemos confirmar la sentencia recurrida, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, por el tercero, condenándole en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 600 euros, más IVA, en concepto de honorarios del Sr.

Letrado, de la parte actora, impugnante de su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a quien recurra que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la condenada que si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3238-17, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.