Sentencia SOCIAL Nº 3224/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ sent. núm. 0175/2017
Recursos de Suplicación - 000175/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3224/2017
En el Recursos de Suplicación - 000175/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-11-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000202/2016, seguidos
sobre reconocimiento de derecho, a instancia de Flor , asistida por el Letrado D. Pablo Cervera Pitarch, contra
CONSELLERIA DE JUSTICIA ADMINISTRACION PUBLICA REFORMAS DEMOCRATICAS Y LIBERTADES
PUBLICAS DE LA G.V. y CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS INCLUSIVAS DE LA G.V., asistidas
por el Abogado de la Generalitat Valenciana y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Flor contra la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas, y la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas, de la Generalitat Valenciana, absuelvo a la administración demandada los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante Dª Flor , nacida el NUM000 - 1954, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, como titular del puesto de trabajo nº NUM001 , ayudante de residencia/servicio, en el centro de trabajo 'Residencia de Personas Mayores Dependientes Lledó' en Castellón.

SEGUNDO.-En fecha 10-9-2015 la demandante presentó solicitud dirigida a la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas, en la que se solicitaba su jubilación parcial a partir del día NUM002 -2015 con reducción de la jornada de trabajo en un 75%, con contratación simultánea de un trabajador bajo la modalidad de contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , por cumplir 61 años de edad el día NUM002 -2015, con una antigüedad en la administración empleadora superior a 6 años y un periodo de cotización superior a 30 años.

TERCERO.- En fecha 14-10- 2015 se dictó resolución denegatoria de la solicitud, por cuanto, en síntesis, el puesto de trabajo de la demandante consta en la relación de puestos de trabajo de la Administración al servicio del Consell de la Generalitat Valenciana como puesto de naturaleza funcionarial, el cual únicamente puede ser desempeñado por personal funcionario; motivo por el cual la solicitud de jubilación parcial no cumple la totalidad de los requisitos exigidos, al ocupar un puesto funcionarial, en el que no se puede celebrar el contrato parcial para suplir la jornada restante.

CUARTO.-Presentada reclamación previa el 3-12-2015, se desestimó por resolución de 14-1-2016.

El día 17-3-2016 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del Pais Valencià recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda presentada en defensa de la afiliada Doña Flor , que pretendía se declarase su derecho a la jubilación parcial, con reducción de la jornada de trabajo en un 75%, con la consecuente contratación simultáneas de un trabajador con contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores . Dicha sentencia, que expresa como premisa que el puesto de trabajo que la actora ocupa es de naturaleza funcionarial entiende, en consonancia con doctrina que cita del Tribunal Supremo, entiende que no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo por otro a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación pretendida por la actora, y que en el ámbito del personal laboral al servicio de la Administración Pública ésta no tiene obligación legal, ya que el artículo 67 del EBEP no la contempla. Como tampoco lo hace el artículo 15.5 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la generalitat valenciana, que solo señala que se fomentaran los contratos de relevo.

En el recurso se plantea un motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción del apartado 2 del art. 166 de la entonces vigente Ley general de la Seguridad Social , por remisión del art. 6 del EBEP y art. 12 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 1072010 de 9 de julio de Ordenación de la Función Pública valenciana , art 9.2 del EBEP y art 15.5 del II Convenio Colectivo de aplicación. Igualmente cita la sentencia del TS de 21.09.2010, rec. 3263/2009 . Señala la parte recurrente que a la posibilidad contenida en dicha sentencia como obligación empresarial de acceder a la jubilación parcial en la medida de lo posible, y motivar, en su caso, su posible denegación, se añade el contenido del art 15.5 del Convenio aplicable que señala de forma clara el fomento de los contratos de relevo. Igualmente menciona la parte recurrente que no es lícito crear obstáculos adicionales al ejercicio del derecho pretendido por la actora, salvo los estrictamente exigidos en el ET ( con cita de las sentencias de las STSJ Asturias Sala C:A: 25.01.2010 , y del Pais Vasco de 10 de julio del 2007 . Dicho recurso es impugnado por el letrado de la Generalitat Valenciana, que señala la imposibilidad para la Administración para poder formalizar el contrato de relevo exigible para conceder el derecho que se pretende.



SEGUNDO.- Partiendo de los propios datos expuestos en la sentencia de instancia, y que no han sido combatidos en el recurso, debemos señalar el carácter funcionarial del puesto ocupado por la actora como auxiliar de residencia /servicio en el centro de trabajo Residencia de Personas Mayores Dependientes Lledó, por cuenta y orden de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana. Y si bien es cierto que por vía de principios las normas citadas por la parte recurrente recogen determinados postulados programáticos en orden al fomento y desarrollo de determinado tipo de contratos, como es el contrato de relevo, ligado de forma directa con el derecho a la jubilación parcial, lo cierto es que ésta sala ha venido recogiendo en las Sentencias de 15-12 .- 2.010 , 15 y 17-2-2.011 , 21-7-2.011 , 20-9-2.011 y posteriores el descartar la aplicación del acceso a la jubilación parcial de los empleados públicos sobre la base de la argumentación siguiente que se recoge en la última de las resoluciones citadas referida expresamente a los funcionarios, condición esta que ostenta el actor en el presente procedimiento: 'nuestro Alto Tribunal en sentencia de 6 de julio del 2010 (ROJ: STS 3984/2010) Recurso: 4010/2009, entre otras, señala que 'la modalidad de jubilación aquí cuestionada (se refiere a la jubilación parcial) solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social ( art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre , para los trabajadores por cuenta ajena ( art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS ), entre otros que ya hemos apuntado en el num. 2 del presente fundamento de derecho (trabajadores por cuenta propia de los Regímenes del Mar, Agrario y Autónomos, funcionarios ) respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios. El Estatuto Marco, aunque contempla esa posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo -las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico 'como consecuencia de un plan de recursos humanos' ( art. 26. 4 Ley 55/2003 . De forma similar, el Estatuto del Empleado Público ( Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 ), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente 'en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos'.

La necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más reciente Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, tal y como refiere la sentencia señalada ya que la Disposición Adicional Séptima de dicha Ley , bajo la rúbrica de 'Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos', expresamente establece que (párrafo primero) 'en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes'. Por tanto y mientras tal desarrollo normativo no se lleve a cabo, la consecuencia debe ser, necesariamente de rechazo de tal posibilidad.

Pues bien, a la misma conclusión debe llegarse en el presente supuesto en el que la actora ocupa un puesto de naturaleza funcionarial, sujeto por tanto a la normativa que regula la naturaleza jurídica publica de esta clase de puestos de trabajo, que impide que pueda contratarse en su parcial sustitución a un relevista con puesto de naturaleza común, lo cual nos lleva, a señalar que hasta tanto no se produzca el desarrollo normativo correspondiente, debe estarse a lo ya resuelto, correctamente, por la sentencia de instancia cuyos razonamientos deben ser íntegramente reproducidos

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIA, en nombre de su afiliada Doña Flor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de CASTELLON, de fecha 15 de noviembre del 2016; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0175 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.