Sentencia SOCIAL Nº 3226/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3602/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3602/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003602/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003226/2020
En el recurso de suplicación 003602/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2.019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000922/2017, seguidos sobre GRADO, a
instancia de Anselmo defendido por el Letrado D. Francisco Escobar Giner, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha
actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Estimando la demanda, en su pretensión subsidiaria, promovida por D. Anselmo fente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de 'troquelador', con derecho a pensión del 55% de su base reguladora de 35'46.-€/día, más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde el día 22/05/2017, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone al actor la pensión indicada, debiendo advertir que dicha pensión resulta incompatible con los salarios por el mismo trabajo, prestaciones o subsidios que por cualquier concepto hubiera podido percibir el trabajador con posterioridad a la citada fecha de efectos.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.-El demandante, nacido el día NUM000 /1975, con DNI nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de Autónomos desde 01/07/2004 hasta 28/02/2011, siendo la última empresa para la que ha trabajado 'JOSÉ FÉLIX MARCO BERNAL' desde 05/02/2013 hasta 04/03/2013, con categoría profesional de 'troquelador'. (Expediente Administrativo, Informe Antecedentes Profesionales y Hoja Confidencial EVI). 2º.-El actor viene padeciendo, de varios años de evolución, las siguientes enfermedades: - Epicondilitis codo derecho. - Epicondilitis codo izquierdo, con intervención quirúrgica en marzo de 2013. - Síndrome del Túnel Carpiano, con intervención quirúrgica en marzo de 2013. - SAOS severo con prescripción de CPAP. - Osteoartrosis raquis. - Hernia discal C7- D1 con afectación neuroforaminal derecha/abombamiento discal C5-C6 y C6-C7: EMG patrón neurógeno crónico C7-D1 bilateral leve-moderada. - Protusión discal D11-S12. - Nódulos SCHMORL D7-D9-D8-D11. - Lumbarización S1. - Protusión discal L4-L5 con compromiso neuroforaminal. - Hernia discal L5-S1 con afectación neuroforaminal. (Documentación médica de la Sanidad Pública obrante al Expediente Administrativo e Informe Médico- Forense). 3º.-Solicitada por el demandante, en fecha 20/06/2017, la declaración de incapacidad permanente, por la Dirección Provincial del INSS de Alicante se tramitó el correspondiente Expediente Administrativo para la calificación de la incapacidad permanente por el Régimen Especial Trabajadores Autónomos por enfermedad común, en el que se emitió Informe de Valoración Médica en fecha 14/08/2017 y Dictamen-Propuesta emitido por el EVI en fecha 22/08/2017 que, con base en el anterior Informe de Síntesis, determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Cervicalgia. Lumbalgia irradiada a miembro inferior derecho. Temblor ocasional mano derecha. APS miofascial, lumbalgia mixta + SDME facetario. Estenosis de canal. Epicondilitis bilateral. Síndrome túner del carpo bilateral. IQ apertura LAAC D febrero-13 y liberación interoseo post izq. junio-13'. Y las limitacionesorgánicas y funcionalessiguientes: 'Cervicalgia, lumbalgia que irradia a MID leve cojera MID.

C. Dorsolumbar: BA activo flexión 60º, extensión 10º, rotaciones y lateralidades 30º. Lassegue MID + a más de 40º, BM y sensibilidad conservados temblor en mano derecha que impresiona de actitud. Dolor en codos'.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el EVI propone a la Dirección Provincial del INSS, la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23/08/2017 acordó denegar la prestación de Incapacidad Permanente solicitada por el actor 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente', según art. 193.1 de la LGSS/ 2015 en relación con el art. 194 de la citada ley y con el art. 36.2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto (RETA). Contra dicha resolución interpuso la parte actora Reclamación Previa en fecha 19/09/2017 que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 05/10/2017. (Documentación obrante en el Expediente Administrativo). 4º.-En fecha 13/11/2017 el actor presentó demanda en Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5º.-Por petición expresa de la parte actora en el primer Otrosí de su demanda, se practicó la prueba médico pericial por el Médico Forense adscrito a este Juzgado, el cual, previo reconocimiento personal del actor y examen de los Informes Médicos que contienen las enfermedades padecidas por el actor (hecho probado 2º de esta resolución) y, tras la valoración de las mismas, emite el correspondiente Informe, llegando a las siguientes consideraciones y conclusiones médico-forenses: '1. Que D. Anselmo presenta las patologías anteriormente relatadas. 2.

Que las mismas, en el momento actual se encuentran en un estadio evolutivo ESTABILIZADO de carácter CRÓNICO y PROGRESIVO, encontrándose agotadas las posibilidades médicas, terapéuticas y rehabilitadoras con intención curativa. 3. Según las cuales, presenta una limitación para la realización de aquellas actividades que supongan la sobrecarga leve de raquis (manejo manual de cargas, posturas forzadas), así como la realización de movimientos mantenidos y/o sostenidos o que impliquen la deambulación prolongada y la bipedestación mantenida, precisando adecuada higiene postural y continuos cambios posturales y descansos'. 6º.-La categoría profesional del actor se encuentra encuadrada en la Guía de Valoración Profesional del INSS, Grupo 7, Código CNO-11: 7323 'AJUSTADORES Y OPERADORES DE MÁQUINAS HERRMIENTA', entre cuyas tareasse incluyen: - Regular una o diversas clases de máquinas herramienta para la fabricación de piezas de metal en series estandarizadas. - Regular y manejar un tipo determinado de máquina herramienta (ejemplo: torno automático, fresadora, cepilladora, mandriladora, taladradora o rectificadora), inclusive con control numérico.

- Ejecutar tareas similares para mecanizar materias plásticas y otros sucedáneos del metal. - Observar el funcionamiento de las máquinas para descubrir defectos en las piezas de trabajo o disfunciones de las propias máquinas, regulándolas en lo que sea necesario. - Inspeccionar las piezas de trabajo para descubrir defectos y medirlas para determinar la precisión de las máquinas en las que se han canalizado, usando reglas, plantillas u otros instrumentos de medida. - Cambiar los accesorios de la máquinas que se hayan desgastado, como las herramientas y escobillas, usando herramientas manuales. Los requerimientos exigidos en las tareas a desarrollar, en relación con las secuelas y limitaciones padecidas por el actor, son: - En carga biomecánica: Columna Cervical y Dorsolumbar, Codo y Mano, exige un requirimiento de grado 3 sobre 4. - En bipedestación estática: grado 3 sobre 4. (Guía de Valoración Profesional del INSS, edición 3ª/2014). 7º.-La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta y en grado de Total para la profesion habitual asciende a 35/46.-€/día y la fecha de efectos, para en su caso, se considera 22/08/2017.

(Hecho no controvertido).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiendo sido impugnado por la representación letrada de Anselmo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Elche y auto de aclaración, que estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en un solo motivo que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y que ha sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el indicado motivo se denuncia la infracción del art. 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del mismo texto legal y la jurisprudencia sobre calificación de la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Aduce el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de troquelador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, porque las dolencias que padece son las que se reflejan en el dictamen propuesta del EVI, en el informe de valoración médica y en los hechos probados segundo, tercero y quinto, sin que se haya acreditado que los requerimientos esenciales de la profesión habitual del actor sean incompatibles de forma permanente con las referidas lesiones.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en el artículo 194 de la LGSS del año 2015, procede indicar que debe valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo necesario individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y en segundo lugar que ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que inciden en la capacidad laboral. Si bien la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993, 22-2-1994, 25- 4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

En relación al grado de incapacidad permanente total reconocido es oportuno señalar que de acuerdo con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/3/2009 - rec.3402/2007- el sistema de calificación que continúa vigente es la de atender a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008. Por su parte el artículo 194.4 del actual TRLGSS, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del indicado texto legal, configura la situación de incapacidad permanente total como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En el presente caso y conforme resulta del inalterado relato narrativo de la sentencia de instancia, el demandante que nació en el año 1975 viene padeciendo desde hace varios años las siguientes enfermedades: -Epicondilitis codo derecho, -Epicondilitis codo izquierdo, con intervención quirúrgica en marzo de 2013.

-Síndrome del Túnel Carpiano, con intervención quirúrgica en marzo de 2013.

-SAOS severo con prescripción de CPAP.

-Osteoartrosis raquis.

-Hernia discal C7-D1 con afectación neuroforaminal derecha/abombamiento discal C5-C6 y C6-C7: EMG patrón neurógeno crónico C7 -D1 bilateral leve moderada.

-Protrusión discal D11-S12.

-Nódulos Schmorl D7-D9-D8-D11.

-Lumbarización S1.

-Protrusión discal L4-L5 con compromiso foraminal.

-Hernia discal L5-S1 con afectación foraminal.

Dichas dolencias le limitan para actividades que supongan sobrecarga leve de raquis (manejo manual de cargas, posturas forzadas), así como la realización de movimientos mantenidos y/o sostenidos o que impliquen deambulación prolongada y bipedestación mantenida por lo que son incompatibles con el desempeño de la profesión habitual del demandante que es la de troquelador ya que la misma conlleva importantes requerimientos en cuanto a la carga biomecánica de columna cervical y dorsolumbar, codo y mano, así como de bipedestación estática, según se desprende de la guía de valoración profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º1 de los de Elche, de fecha 2 de septiembre de 2019 y el auto de aclaración de 16 de septiembre de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de D.

Anselmo contra la Entidad Gestora y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3602 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.