Sentencia SOCIAL Nº 3228/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3034/2015 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO:3034/15 - FS SENTENCIA Nº 3228/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 DE NOVIEMBRE DE 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por
los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3228/16
En el recurso de suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número TRES de los de CORDOBA en sus autos Nº 1006/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña.
MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Roberto contra IBERMUTUAMUR, HIERROS FUENTE PALMERA SL, TGSS Y INSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/06/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Roberto , nacido el NUM000 /79, con NASS NUM001 , ha prestado servicios como montador de estructuras metálicas para la empresa HIERROS FUENTE PALMERAS SL, estando incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización.

El día 8/3/13, cuando prestaba servicios para su empleadora (empresa subcontratada por Canales y Constructora Alicantina SL en la obra contratada por ésta con MERCADONA SA, sita en la Abrea, Barcelona), sufrió un accidente de trabajo cuando por motivos climatológicos se le cayó un muro encima, provocándole una contusión cervicobraquial y de hombro derecho.

El trabajador inició proceso de IT, teniendo cubierta la empleadora la prestación derivada de accidente de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR.

El mes anterior al accidente, la base de cotización del trabajador ascendía a 1.513,83 € (doc. 2 y 3 ramo Mutua demandada).

Del proceso de incapacidad temporal cursó alta por curación el 12/4/13. El trabajador cesó en la actividad para HIERROS FUENTE PALMERAS SL el 17/5/13, habiendo permanecido percibiendo la prestación de desempleo entre el 18/5/13 y el 16/10/14 y percibiendo el subsidio por desempleo desde el 17/11/14.



SEGUNDO.- Tras solicitud del trabajador (f. 43 y ss dele expediente) se inició por el INSS expediente de IP y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'cervicalgia. Omalgia derecha' Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: en el momento actual, desde un punto de vista clínico, no se objetiva.

A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución por la que acordó denegar con fecha 30/7/14 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente...' (f. 19 de expte.)

TERCERO.- Por este Juzgado se dictó Sentencia el 19/1/15 en proceso 471/14 sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados del mismo accidente de trabajo sufrido por el trabajador hoy demandante y otro compañero.

La Sentencia (documento 3 del ramo del trabajador), es firme.

En dicha Sentencia a efectos de valoración del daño, se describieron las siguientes secuelas y limitaciones: 'al informe médico forense en relación al Sr. Roberto , se han valorado las secuelas derivadas del accidente de trabajo en columna y pelvis -algias postraumáticas sin compromiso radicular: 1 punto.



CUARTO.- El actor, en RNM practicada, se observa que padece moderados cambios artrósico- degenerativos a nivel cervical sin afectación mielo-radicular (f. 8 del expediente).

En al exploración realizada por el Inspector médico del INSS se aprecia buena movilidad, BA conservada, tanto a nivel cervical como de MMSS, sin contracturas ni atrofias musculares, con pinza, puño y garra normales.

El informe médico forense inicial y en su aclaración se sostiene la existencias cervicoartrosis moderad, con cervicalgia y homalgia derecha, sin impotencia funcional salvo en períodos de crisis sintomática, sin limitación a la movilidad.



QUINTO.- No se ha acreditado limitación funcional permanente de la movilidad, fuerza o carga, cervical, de hombros o de MMSS. Sin signos asociados de vértigos, mareos o cefaleas.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Roberto que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, se alza éste en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo en el apartado b) del art. 193 LRJS , solicita el actor, a través de dos motivos distintos, la revisión de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia recurrida.

Sostiene en el primero de los motivos citados que de forma incorrecta ampara simultáneamente en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , que a la vista de los razonamientos expuestos en la sentencia, se evidencia error por parte del juzgador cuando habla de 'referencias subjetivas del dolor', y cuando habla de 'sin sintomatología asociada a afecciones de esta naturaleza', obviando así la prueba practicada en el acto del juicio, en los documentos que invoca. Entiende que se ha realizado por el juzgador una valoración absurda, incongruente e inmotivada, y que pese a que en su escrito de solicitud de aclaración 'dimos la oportunidad al juzgado de motivarla y hacerla congruente, a lo cual rehusó, dando por válida su arbitraria, irracional, ilógica y absurda sentencia, dicho con todo respeto y consideración'.

Y en el segundo de los motivos de revisión fáctica, con la misma invocación de ambos apartados, postula la revisión del fundamento jurídico quinto por entender que se ha cometido un error por cuanto la Mutua efectivamente había solicitado el interrogatorio del actor y cuando se entera de que ha acudido y está en el pasillo, decidió no interrogarlo, siendo tal actitud merecedora del día de asistencia a juicio del demandante 'para nada', de tal suerte que en caso de no haber comparecido podía habérsele tenido por conforme.

Recuerda el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec.

17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ) y otras muchas, que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, tratándose éste recurso de Suplicación de un recurso extraordinario. Y recalca además, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24-03-15 que ha de negarse la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Y recuerda que la jurisprudencia viene exigiendo para que el motivo de revisión fáctica prospere: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

En el presente supuesto se pretende por el recurrente la revisión de los razonamientos jurídicos, sustituyéndolos por otros de su conveniencia, lo cual carece de apoyo legal; y amén de realizar una serie de afirmaciones cuando menos inapropiadas en relación con la valoración realizada por el juzgador de instancia, que desde luego esta Sala rechaza de plano, lo cierto es que ni siquiera acierta a formular adecuadamente los motivos de recurso para proceder a la revisión fáctica, ni pone de relieve error alguno en el relato fáctico, ni ofrece un texto alternativo para el mismo, con lo que difícilmente puede esta Sala modificar los hechos probados de la sentencia recurrida, que consecuentemente se mantendrán inalterados; pudiendo únicamente cuestionar los razonamientos jurídicos, a través de los motivos que en su caso formule, amparados en el apartado c) del art. 193 LRJS .



TERCERO.- Con base en el citado apartado c) del art. 193 LRJS y sin citar el precepto sustantivo cuya infracción se ha vulnerado, señala únicamente que la profesión de montador de estructuras metálicas del actor, exige unos requerimientos muy altos y/o intensos y/máximos de cervicales y hombro, y por tanto, estaríamos ante una controversia jurídica y tras citar varias sentencias del TSJ de Andalucía, Sevilla y Granada, sostiene que el trabajador presenta una secuelas de dolor en cervicales y en hombro, cuando su trabajo le exige máximos requerimientos a esos niveles, por lo que habrá que entenderlo afecto de una Incapacidad permanente parcial; invocando a modo de colofón, la infracción de los artículos 1 , 9 , 10 , 14 y 24 de la Constitución .

Debemos aquí traer a colación el carácter extraordinario del recurso de suplicación, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 ; tiene, además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad.

Se trata de un recurso que únicamente puede interponerse por alguno de los motivos legalmente tasados; y es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso, pues así lo exige el artículo 196.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , al disponer que 'en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

Por tal razón, y como recordaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 23-11-00, 'la Sala de lo Social que conozca del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso'.

Al hilo de lo expuesto, no razona en modo alguno el recurrente la pertinencia y fundamentación del motivo, en cuanto a la denunciada infracción de los preceptos constitucionales, amén de que tal denuncia debería en su caso, encuadrarse en el apartado a) del art. 193 LRJS , en cuanto que se trataría de infracción de normas o garantías procedimentales que obligarían a la reposición de los autos al momento de cometerse la citada infracción. Sin embargo, de la lectura del motivo aquí deducido, observamos que el precepto cuya infracción únicamente se denuncia sería el art. 137.3 de la LGSS .

La invalidez permanente está definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (norma aplicable al supuesto aquí enjuiciado) de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la Disposición Transitoria quinta bis, añadida por la Ley 24/1997 de 15 de julio , al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso que nos ocupa, y de acuerdo con los datos fácticos que arroja la sentencia recurrida, que resultaron incombatidos, el actor padece moderados cambios artrósico-degenerativos a nivel cervical sin afectación mielo-radicular. Presenta buena movilidad, tiene Balance articular conservado, tanto a nivel cervical como de miembros superiores, sin contracturas ni atrofias musculares, realizando pinza, puño y garra, normales. Presenta cervicoartrosis moderada, con cervicalgia y omalgia derecha, sin impotencia funcional, salvo en períodos de crisis sintomática, sin limitación a la movilidad. Ninguna limitación permanente se acredita para la movilidad, fuerza, o carga, cervical, de hombros o de miembros superiores; tampoco se aprecian signos asociados de vértigos, mareos o cefaleas.

Con la clínica descrita, y las limitaciones que se objetivan, derivadas de la misma, entiende la Sala que se impone la desestimación de la pretensión, en cuanto a la declaración de una Incapacidad permanente parcial, al no haberse acreditado que las secuelas descritas determinasen una merma en su rendimiento en porcentaje superior al 33%, habida cuenta que ninguna limitación presenta a la movilidad, ni tampoco para realizar fuerza o cargas; sin perjuicio de que pueda el actor resultar acreedor de períodos de Incapacidad temporal en situaciones de crisis sintomáticas, como señalaba el médico forense; y habiéndolo entendido así el juzgador de instancia, no cabe sino su íntegra confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso analizado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia de fecha 30/06/15 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Roberto contra IBERMUTUAMUR, HIERROS FUENTE PALMERA SL, INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 23/11/16