Sentencia SOCIAL Nº 3228/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3567/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 3567/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003567/2019
Ilmas. Sras.:
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente Dª Mª. Isabel Saiz Areses
Dª Mª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003228/2020
En el Recurso de Suplicación 003567/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000531/2018, seguidos sobre grado
de invalidez, a instancia de D. Remigio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Remigio , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa PIlar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Remigio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Remigio , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, de profesión habitual vendedor cupón de la ONCE, cursó baja por incapacidad temporal en fecha 31.05.16 con el diagnóstico de epicondilitis medial, e instado el correspondiente expediente de incapacidad permanente, la misma le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18.04.18, por alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal desde esa misma fecha.

Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada.

SEGUNDO.- El demandante presenta según el informe de valoración del médico del INSS de 9.04.18, como antecedentes accidente a los 20 años con secuelas de pie equino y prótesis de cadera derecha, inició incapacidad temporal en 2016 por diagnóstico de lesión de flexor común de muñeca y neuropatía cubital realizada intervención quirúrgica en abril 2017 con buenos resultados, listiasis renal con incapacidad temporal entre 2008 y 2009, no calificación de incapacidad permanente por el accidente de la juventud ha trabajado como comercial de inmobiliaria y desde hace diez años como vendedor de cupones de la once por minusvalía mayor del 33%, y como afectación actual en situación de demora de calificación por coxalgia derecha en espera de cirugía de recambio de prótesis, realizada intervención de cadera derecha el 23.11.17, han pasado 4-5 meses y dice tener más dolor que antes de la intervención, en revisión de 26.03.18 dicen iniciar tratamiento rehabilitación y mandan a unidad de dolor, tiene cita para ecografía de codo por recidiva de la epicontilitis y el siguiente cuadro clínico residual de lesión antigua pie derecho con acortamiento de pierna derecha y pie equino, prótesis de cadera antigua con necesidad de recambio protésico el 23.11.17, espondiloartrosis lumbar L3-S1 con discopatía y posible afectación radicular multinivel; con las limitaciones orgánicas y funcionales de coxalgia derecha, limitación moderada balance articular cadera derecha, requiere muleta para la marcha (pie equino y dismetría severa previa), lumbalgia mecánica irradiada; concluyendo que se encuentra limitado para actividades con requerimiento de marcha prolongada o continuada, por el uso de las dos muletas refiere recidiva de su dolor en codo izquierdo, con exploración poco concluyente, citado para próxima ecografía en codo izquierdo.

TERCERO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente ascendería a 1.874,25 euros al mes y la fecha de efectos económicos 19.04.18 (día siguiente a la extinción de la incapacidad temporal), si bien consta que continua de alta en la ONCE y ha cursado nueva baja médica en fecha 25.10.18, con el diagnóstico de ciática.

CUARTO.-Consta según hoja de interconsulta de 9.07.19 que el actor presenta cuadro depresivo de larga evolución aproximadamente 18 meses, tratado por psiquiatra privado, refiere que va peor con síntomas depresivos, manifiesta patología lumbar en tratamiento que dificulta su recuperación desde el punto de vista psiquiátrico cursa con agorafobia, irritabilidad permanente y empeoramiento en la dificultad de interacción social, ocasionalmente ideas suicidas. Según informe de 21.05.19 del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de San Juan el actor refiere desde hace dos años empeoramiento de dolor lumbar con irradiación a ambos miembros inferiores en territorio L5, mayor en miembro inferior derecho, no refiere alivio en ninguna postura, refiere claudicación de la marcha a menos de 10 metros, valorado en clínica privada donde se desaconseja cirugía en el momento actual, tanto traumatología como neurocirugía desestiman la intervención por posible fracaso y derivan a unidad del dolor, ahora refiere dolor inguinal en cadera contralateral. El actor según informe de 23.05.19 de a Unidad de Dolor se encuentra en seguimiento por lumbalgia por primera vez en dicha fecha, refiere dolor continuo severo en zona lumbar irradiado a ambos miembros inferiores produciéndole un severo desgaste emocional e incapacidad para todas las actividades de la vida diaria, incapacidad para deambular (precisa muletas) y estar sentado, sólo le alivia estar tumbado, pendiente de tratamiento de radiofrecuencia en centro privado.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Remigio .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y, subsidiariamente, sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE, formula recurso de suplicación la representación letrada del demandante a través de tres motivos que se fundamentan, respectivamente, en los apartados a, b y c del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y que no ha sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo se solicita la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia por haber infringido la misma lo establecido en los artículos 43. 4 y 72, ambos de la LRJS lo que ha causado indefensión al demandante ya que no se ha valorado a efectos de la incapacidad permanente solicitada por aquél el agravamiento de la lumbalgia ni tampoco el cuadro depresivo que presenta, pese a que las referidas dolencias ya las presentaba en la fecha del dictamen del EVI, habiéndose limitado la Magistrada de instancia a valorar las limitaciones orgánicas y funcionales que se reflejan en el indicado dictamen.

La denuncia de las infracciones procesales referidas ha de prosperar por cuanto que es cierto que la Magistrada de instancia tan solo valora las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba el demandante en la fecha en que se emite el dictamen del EVI ya que dice que la patología lumbar del demandante se ha agravado sobre todo tras el alta médica del mismo y que el cuadro depresivo ni siquiera aparece recogido en el informe de síntesis. Ahora bien la lumbalgia mecánica ya aparece en el informe de valoración médica del INSS de fecha 9-4-2018 en el que se dice que el actor presenta espondiloartrosis lumbar L3-S1, con discopatía, posible afectación radicular multinivel y que padece lumbalgia mecánica irradiada (hecho probado segundo); asimismo, se hace constar en el relato de hechos probados, en concreto en el tercer hecho probado, que según hoja de interconsulta de 9.07.19, el actor presenta cuadro depresivo de larga evolución aproximadamente 18 meses, por lo que también lo padecía ya en la fecha del dictamen del EVI, pero es que además las indicadas dolencias ya se refieren en la reclamación administrativa previa lo que excluye cualquier indefensión de la Entidad Gestora y obliga a la Magistrada de instancia a valorar las limitaciones orgánicas y funcionales que derivadas de dichas dolencias presentaba el demandante en la fecha del juicio oral y todo ello de acuerdo con una tradición jurisprudencial reiterada, de la que se hace eco la sentencia del TS de 7 de diciembre de 2004, según la cual no se ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -- SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989 --, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después -- STS de 15.IX.1987 -- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran -- STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 --.

Ahora bien, las consecuencias de las infracciones procesales denunciadas en el presente caso no determinan la nulidad de la sentencia que además no se solicita en el suplico del recurso, ya que de acuerdo con lo establecido en el art. 202. 2 de la LRJS 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate' y esto es lo que procede hacer en el presente caso, al existir en el relato de hechos probados datos suficientes para dilucidar la cuestión controvertida.



SEGUNDO.- En el motivo correlativo que se destina a la revisión de los hechos declarados probados se solicita la modificación del hecho probado segundo para que se elimine la referencia subjetiva que aparece a partir de la línea 10 ('...y dice tener más dolor...dice iniciar tratamiento rehabilitación...'). También se solicita la siguiente adición: 'De acuerdo con la documental obrante en autos, en concreto de los diversos informes médicos y el dictamen médico pericial que ha sido debidamente ratificado por su autor, y ha podido ser controvertido, quedan acreditadas las diversas patologías sufridas por el actor, entre las que se encuentra la patología lumbar y la depresión, tal y como aparecen mencionadas en el historial médico del paciente:' Las modificaciones solicitadas se sustentan en los documentos 2, 7, 8, 11, 18, 20 y 21 de la pieza documental de la parte actora que son el certificado de discapacidad y diversos informes médicos, así como la reclamación previa y el informe pericial del Sr. Carlos José y no pueden prosperar por cuanto que en el hecho controvertido se refleja el informe de valoración del médico del INSS de 9.04.18 y en el mismo se recoge en el apartado de manifestaciones del interesado las referencias que se quieren suprimir. Por otra parte, la adición interesada incorpora valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, pero es que además de los hechos probados segundo y tercero ya se evidencia que el demandante presentaba en la fecha del dictamen del EVI la patología lumbar y el cuadro depresivo, por lo que la indicada modificación resulta innecesaria.



TERCERO.- En el último motivo del recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, se imputa a la misma la infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS y la doctrina jurisprudencial referida a la interpretación de los artículos 71 y 143.4 de la LRJS.

Aduce la defensa del recurrente que de la documental y de la pericial médica se ha comprobado que el actor no está capacitado para realizar ninguna tarea, pues la agravación de sus dolencias le impiden una mínima deambulación y a continuación cita diversas sentencias de esta Sala de lo Social en relación con la posibilidad de valorar la agravación de dolencias que ya existían e incluso de la posibilidad de tener en cuenta hechos nuevos posteriores, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016, nº 479 y de 5 de marzo de 2013, rec. 1453/2012 que se pronuncian sobre el alcance de la correlación entre vía administrativa y proceso.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 párrafo 5º, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del mismo texto legal). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 [RJ 1987812] que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: 'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen' (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero [RJ 19871117] y 16 de julio de 1987 [RJ 19875405]).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el demandante que nació en el año 1964 presenta, según el informe de valoración del médico del INSS de 9.04.18, como antecedentes: accidente a los 20 años con secuelas de pie equino y prótesis de cadera derecha, inició incapacidad temporal en 2016 por diagnóstico de lesión de flexor común de muñeca y neuropatía cubital, realizada intervención quirúrgica en abril 2017 con buenos resultados, litiasis renal con incapacidad temporal entre 2008 y 2009, no calificación de incapacidad permanente por el accidente de la juventud, ha trabajado como comercial de inmobiliaria y desde hace diez años como vendedor de cupones de la once por minusvalía mayor del 33%, y como afectación actual en situación de demora de calificación por coxalgia derecha en espera de cirugía de recambio de prótesis, realizada intervención de cadera derecha el 23.11.17, han pasado 4-5 meses y dice tener más dolor que antes de la intervención, en revisión de 26.03.18 dice iniciar tratamiento rehabilitación y mandan a unidad de dolor, tiene cita para ecografía de codo por recidiva de la epicondilitis y el siguiente cuadro clínico residual de lesión antigua pie derecho con acortamiento de pierna derecha y pie equino, prótesis de cadera antigua con necesidad de recambio protésico el 23.11.17, espondiloartrosis lumbar L3-S1 con discopatía y posible afectación radicular multinivel; con las limitaciones orgánicas y funcionales de coxalgia derecha, limitación moderada balance articular cadera derecha, requiere muleta para la marcha (pie equino y dismetría severa previa), lumbalgia mecánica irradiada; concluyendo que se encuentra limitado para actividades con requerimiento de marcha prolongada o continuada, por el uso de las dos muletas, refiere recidiva de su dolor en codo izquierdo, con exploración poco concluyente, citado para próxima ecografía en codo izquierdo.

Consta según hoja de interconsulta de 9.07.19 que el actor presenta cuadro depresivo de larga evolución aproximadamente 18 meses, tratado por psiquiatra privado, refiere que va peor con síntomas depresivos, manifiesta patología lumbar en tratamiento que dificulta su recuperación desde el punto de vista psiquiátrico, cursa con agorafobia, irritabilidad permanente y empeoramiento en la dificultad de interacción social, ocasionalmente ideas suicidas.

Según informe de 21.05.19 del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de San Juan el actor refiere desde hace dos años empeoramiento de dolor lumbar con irradiación a ambos miembros inferiores en territorio L5, mayor en miembro inferior derecho, no refiere alivio en ninguna postura, refiere claudicación de la marcha a menos de 10 metros, valorado en clínica privada donde se desaconseja cirugía en el momento actual, tanto traumatología como neurocirugía desestiman la intervención por posible fracaso y derivan a unidad del dolor, ahora refiere dolor inguinal en cadera contralateral. El actor según informe de 23.05.19 de la Unidad de Dolor se encuentra en seguimiento por lumbalgia por primera vez en dicha fecha, refiere dolor continuo severo en zona lumbar irradiado a ambos miembros inferiores produciéndole un severo desgaste emocional e incapacidad para todas las actividades de la vida diaria, incapacidad para deambular (precisa muletas) y estar sentado, sólo le alivia estar tumbado, pendiente de tratamiento de radiofrecuencia en centro privado.

A partir de los indicados datos resulta difícil sino imposible encontrar alguna actividad profesional por sedentaria y liviana que sea que resulte compatible con las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el demandante ya que el mismo viene obligado constantemente a cambiar de postura (no puede estar en sedestación, bipedestación o deambulación más que durante breves momentos), lo que hace impensable que pueda someterse a la disciplina que conlleva la realización de cualquier trabajo con un mínimo de rendimiento y profesionalidad, por lo que su situación se ha de subsumir en el apartado 5 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción de la Disposición Transitoria Vigésimo sexta de dicho texto legal, lo que determina la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda y reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia con el porcentaje del 100 por 100 de la base reguladora mensual no controvertida de 1.874,25 euros, con las mejoras y revalorizaciones legales y con efectos económicos del día siguiente a la fecha de cese en el trabajo ya que el demandante en la fecha del juicio continuaba de alta en la ONCE, siendo incompatible el desempeño del trabajo habitual y la prestación de incapacidad permanente total o absoluta, tal y como se desprende de lo manifestado por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2009 ( ROJ: STS 169/2009 - ECLI:ES:TS:2009:169 ), Recurso: 1764/2008, en la que se dice que '(...) cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal, al estar el trabajador en activo, 'no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictámen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1.996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'. No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículos 141 de la Ley General de la Seguridad Social, 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1.969 y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1.996, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario.'

CUARTO.- No procede la condena en costas al gozar la parte recurrente del derecho a justicia gratuita así como por haber sido estimado el recurso ( art. 235 de la LRJS).

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Remigio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Alicante y su provincia, de fecha 18 de septiembre de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, revocamos la resolución impugnada y estimando parcialmente la demanda, declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100 por 100 de la base reguladora de 1.874,25 euros, con las mejoras y revalorizaciones legales y con efectos económicos del día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3567/19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.