Sentencia SOCIAL Nº 3229/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 138/16 - FSSENTENCIA Nº 3229/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 23 DE NOVIEMBRE DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3229/16

En el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE CORTEGANA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 746/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Rogelio contra AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA Y AYUNTAMIENTO DE CORTEGANA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/12/14 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. Don Rogelio , con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Cortegana (Huelva), desde el día 3 de octubre de 1994, con la categoría profesional de Oficial Fontanero Servicios Múltiples .

SEGUNDO. El 27 de junio de 2008 el demandante pasó subrogado en la empresa Giahsa, que asumió el servicio de abastecimiento de agua en el municipio de Cortegana. En dicha empresa, el actor prestaba un servicio de 35 horas semanales, de 8 a 15 horas, percibiendo una retribución mensual de 2.246,51 € , integrada por los siguientes conceptos:

-salario base: 882,97 €

-antigüedad Giahsa: 52,98 €

-antigüedad capitalizada: 70,05 €.

-plus mantenimiento de vehículo: 38,11 €

- complemento puesto VPT: 759,41 €

-prorrata de pagas: 442,99 €

TERCERO. En la indicada fecha la Junta de Gobierno Local había acordado lo siguiente: 'Visto que es posible que pasen cuatro empleados municipales a la empresa Giahsa como consecuencia de la cesión de competencias en materia de abastecimiento de aguas, alcantarillado, depuración y gestión de vertidos a favor de la Mancomunidad Sierra Occidental de Huelva, según acuerdo plenario de 28 de Abril de este año, concretamente los empleados Sr. Rogelio , Sr. Pedro Miguel , Sr. Celso y Sr. Indalecio , esta Junta Local acuerda por unanimidad garantizar a los mismos el cumplimiento del art. 27 del Convenio Colectivo vigente' ( folio 177).

CUARTO. El 12 de febrero de 2013 Giahsa había comunicado al hoy actor lo siguiente: 'I.- El Ilmo. Ayuntamiento de Cortegana, ha notificado, con fecha, 28/12/2012, su decisión de recuperar el Servicio del Ciclo Integral del Agua y de la recogida de Residuos Sólidos Urbanos, hasta ahora residenciada en Giahsa, siendo efectiva la mencionada recuperación, con fecha, 01/03/2013.

II.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 73 del vigente VII Convenio Colectivo de Giahsa (BOP Nº 60 de 29 de marzo de 2011) en materia de subrogación empresarial y garantía del empleo, los Ayuntamientos que conforman la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, como es el caso de Cortegana, se comprometieron a garantizar al personal afectado la continuidad de sus empleos.

IV.- Que, en consecuencia, le comunicamos que, con fecha, 01/03/2013, en el antedicho artículo 73 del vigente VII Convenio Colectivo de Giahsa , quedará Vd. subrogado a la empresa que resulte adjudicataria, o servicio municipal, en su caso, que se hará cargo de la explotación y gestión .del servicio, sin que al día de la fecha tengamos comunicación por parte del mencionado Ayuntamiento sobre este extremo.

V.- De forma adicional a lo anterior, y por el mismo motivo, le confirmamos que se ha procedido a comunicar al Ilmo. Ayuntamiento de Cortegana su obligación de subrogarse en la posición de empleador respecto de su contrato de trabajo, todo ello de acuerdo con el procedimiento establecido al efecto en el precitado Convenio Colectivo de aplicación.

VI.- Por todo ello le comunicamos que, con fecha, 01/03/2013, momento en que se hace efectiva la recuperación del servicio por el Ilmo. Ayuntamiento de Cortegana, quedara Ud. subrogado en dicha Entidad, o, en su caso, en la empresa que resulte adjudicataria del mismo, lo que comportará la resolución de la relación laboral que hasta la fecha ha mantenido con Giahsa.

QUINTO. El 15 de febrero de 2013 el actor presentó un escrito ante al Ayuntamiento de Cortegana del siguiente tenor literal:

'Que por Acuerdo de la Junta Local de Gobierno de ese Ayuntamiento, de fecha 27/06/2008, le fue reconocido al que suscribe, en atención a su integración en la plantilla de la Empresa Pública GIAHSA, como consecuencia de la prestación por ésta de los servicios correspondientes al ciclo integral del agua en el municipio de Cortegana, la garantía del cumplimiento de los derechos recogidos en el Art. 27 del Convenio Colectivo del personal al servicio de ese Ayuntamiento.

Que el mencionado artículo prevé, entre otras cosas, que los trabajadores del Ayuntamiento que, como es el caso del que suscribe, pudieran pasar o hubieran pasado a la empresa que hubiera asumido algún servicio municipal, tal y como sucede en el supuesto que nos ocupa, al finalizar la concesión o rescindirse el contrato por las causas que fueren, todo el personal cedido por el Ayuntamiento, reingresaría a la plantilla municipal, conservando los derechos adquiridos hasta ese momento.

Que con fecha 07/07/2008 pasó a prestar servicios en la Empresa Pública GIAHSA, al asumir ésta, tal y como ya se ha expuesto, los servicios correspondientes al ciclo integral del agua en el municipio de Cortegana.

Que con fecha 12/02/2012, por la empresa GIAHSA se ha procedido a comunicar al que suscribe que, con efectos desde el próximo día 01/03/2013 la mencionada empresa dejará de prestar sus servicios en el municipio de Cortegana, por lo que se cumple la condición prevista en el Acuerdo de la Junta Local de Gobierno referida.

Por lo expuesto,

SOLICITA:

Que tenga por presentada en tiempo y forma la presente solicitud y, previo los trámites pertinentes, sea reingresado al SERVICIO ACTIVO como Empleado Municipal de ese Ilmo. Ayuntamiento de Cortegana, con efectos desde el próximo día 01/03/2013'.

SEXTO. Con fecha 1 de marzo de 2013 el hoy actor volvió a formar parte de la plantilla del Ayuntamiento de Cortegana, fecha desde la cual vino cumpliendo un horario de 37,5 horas semanales, en turnos de 8:00 a 15:30 horas, y percibiendo una retribución mensual en la cuantía de 1.739,84 euros conforme a los siguientes conceptos:

-salario base: 548,47 €

-complemento de destino: 215,19 €

-complemento específico: 489,51 €

-antigüedad: 103,02

-V.P. de trabajo: 174,79 €

-prorrata de pagas extras: 208,86 €

SÉPTIMO. A partir de dicha fecha se celebran diversas reuniones entre el hoy actor y Don Indalecio , y el Alcalde de Cortegana, en el curso de las cuales éste comunicó a los trabajadores de que se estaban llevando a cabo determinadas negociaciones entre el Ayuntamiento y Aqualia S.A. ordenadas a que ambos operarios pudieran pasar a prestar servicios en esta última mercantil, bajo la ineludible condición de que aceptaran reducir sus salarios, ya que en ningún caso Aqualia S.A. aceptaría abonarles las mismas retribuciones que venían percibiendo en 'Giahsa'. Dicha propuesta no fue aceptada por los trabajadores.

OCTAVO. El 12 de abril de 2013 el actor presenta en el Ayuntamiento escrito del tenor literal siguiente:

'Que he tenido conocimiento de que este Ayuntamiento está en negociaciones con la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. para que esta se haga cargo del servicio que hasta ahora estaba gestionando la empresa Giahsa.

Que en caso de que Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. se haga cargo del personal que hasta ahora venía prestando sus servicios para la empresa Giahsa, deberá hacerse respetando las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cortesana, en su art. 2 Y; y en el Estatuto de los Trabajadores en su art. 44, que se refiere a la sucesión de empresas.

Que el paso de una empresa a otra tendrá que ser siempre con carácter voluntario por parte de los trabajadores afectados, según se recoge en las referencias antes mencionadas al Convenio de aplicación.

Que en caso de aceptación por parte del trabajador del cambio de empresa, esta deberá hacerse respetando los derechos adquiridos por el mismo, así como las condiciones que rigiesen mientras pertenecía a Giahsa.

Al igual que se hiciera por parte del Ayuntamiento cuando los trabajadores pasaron a formar parte de la plantilla de Giahsa, este deberá garantizar que en caso de que la empresa concesionaria abandonase el servicio por cualquier motivo, volverán a formar parte de la plantilla del Ayuntamiento, con todos los derechos adquiridos hasta ese momento'.

NOVENO. El 22 de abril de 2013 el actor interpuso demanda contra el Ayuntamiento de Cortegana, por modificación sustancial de condiciones de trabajo que, turnada, correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, Autos nº 427/13, que dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2013, hoy firme, en la que estimando parcialmente la demanda, declaró nula la reducción del salario impuesta al actor a partir del 1 de marzo de 2013 , y condenando al Ayuntamiento a abonar al hoy actor el importe de 1.404,56 euros desde el 1 de marzo de 2013 al 5 de junio de 2013. Dicha sentencia obra en autos y se da íntegramente por reproducida.

DÉCIMO. El 16 de mayo de 2013 el actor y Don Indalecio presentaron ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva escrito de denuncia que obra unido al folio 156, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO PRIMERO. El 21 de mayo de 2013 el Consistorio demandado hizo entrega al demandante carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy Sr./Sra. mío/a:

Los órganos de gobierno de esta entidad ha tomado la decisión de extinguir el contrato de trabajo que nos une, con efectos al 05 de Junio de 2013 y conforme a lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas organizativas y económicas.

Efectivamente, la empresa se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo a la vista de que se ha procedido a la adjudicación del servicio de aguas al que usted se encontraba adscrito, y la situación económica negativa de esta entidad no permite mantener dichas plazas.

Debe señalarse que usted trabajador de esta empresa, paso subrogado a la entidad GIAHSA, cuando este Ayuntamiento decidió ceder las competencias en materia de suministro de agua a dicha empresa, con posterioridad este mismo Ayuntamiento ha decidido rescatar dichas competencias, y proceder a su adjudicación a otra empresa, siendo así que por parte de la entidad GIAHSA se procedido a su baja en la empresa solicitando usted su reincorporación a este Ayuntamiento. Dicha reincorporación se produjo el día 01/03/2013 pues existía un principio de acuerdo con la nueva empresa adjudicataria para la subrogación de distintos trabajadores entre los que usted se encontraba salvaguardando así su puesto de trabajo, que una vez cerrado dicho acuerdo con la entidad Aqualia en cuanto a su subrogación a la misma desde este ayuntamiento respetando los derechos que tiene en esta entidad y puesto en su conocimiento, usted rechaza voluntariamente dicha opción. Siendo así que esta entidad, respetando su decisión de no subrogación a la citada empresa, lamenta tener que proceder a la extinción del contrato que mantenía con esta entidad, pues debemos amortizar dichas plazas, al no prestarse el servicio de aguas desde esta entidad directamente.

Mantener esas plazas sería inviable económicamente para esta entidad, causando graves perjuicios económicos a esta entidad y a su municipio.

Debido a la situación económica por la que atraviesa la entidad y en base a establecido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en este momento le resulta posible poner a su disposición la indemnización de veinte días de salario por año que le corresponde, por importe de 3.546,69 euros, si bien podremos llegar a acuerdo de pago en cuanto a la misma al hacerse efectiva la extinción.

Asimismo se adjunta propuesta detallada de la liquidación de haberes y finiquito cuya cuantía se pondrá a su disposición en los locales sociales en la fecha de extinción conforme establece el artículo 49.2 de aquella misma norma '.

DECIMO SEGUNDO. En igual fecha el Ayuntamiento comunicó también al otro compañero del actor la extinción de su contrato, por causas objetivas . E interpuesta por éste demanda por despido, el Juzgado de lo Social dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2014 , en los Autos 730/13 , declarando declaro caducada la acción de despido deducida contra Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. y la nulidad del despido operado por el Ayuntamiento de Cortegana. Dicha sentencia que obra en autos y se da por reproducida, es firme, al no haberse interpuesto por la condenada recurso alguno.

DECIMO TERCERO. En el BOP de 3 de enero de 2006, se publicó Resolución de 25 de octubre de 2005, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo del Ayuntamiento de Cortegana.

El artículo 27 de la citada norma, bajo la rúbrica 'Garantía en el empleo', establece textualmente lo siguiente: 'En el caso de que algún servicio sea asumido por una empresa bajo cualquier modalidad, se ofrecerá a los trabajadores del mismo la posibilidad de continuar en el Ayuntamiento en un puesto similar al que venía ocupando o pasar a formar parte de la empresa. Los trabajadores del Ayuntamiento que pudieran pasar o hubieran pasado a otra empresa por motivos, de contratación de servicios con la misma, en caso de rescindirse el contrato con dicha empresa, podrán elegir entre volver al Ayuntamiento como parte de la plantilla en un puesto similar, o continuar en la empresa concesionaria. Al finalizar la concesión o rescindirse el contrato por las causas que fueren, todo el personal cedido por el Ayuntamiento, al reingresar con la plantilla municipal, conservará los derechos adquiridos hasta ese momento, de acuerdo con la normativa vigente en cada caso.

De igual forma, la empresa objeto de la concesión, desde el momento en que se haga cargo de los trabajadores cedidos por el Ayuntamiento, les conservará todos los derechos que estos posean en esos momentos.

Si a lo largo de la concesión la empresa concesionaria necesitara desprenderse de algún trabajador de los cedidos por el Ayuntamiento por alguna causa (excepto despido disciplinario declarado procedente por sentencia firme), éste reingresará a la plantilla del Ayuntamiento.

En los Pliegos de Cláusulas que se elaboren para este tipo de concursos, se hará constar expresamente la prohibición de que el concesionario se desprenda de los trabajadores cedidos (salvo despido disciplinario -declarado procedente por sentencia firme); los casos de incumplimiento de esta obligación serán causa de rescisión automática del contrato'.

DECIMO CUARTO. El día 1 de marzo de 2013 Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. y el Ayuntamiento de Cortegana celebraron contrato administrativo para la gestión del suministro domiciliario de agua, alcantarillado y depuración en el municipio de Cortegana, obrante en el documento 1 del ramo de prueba de Aqualia, y en fecha 1 de marzo de 2014 suscribieron prórroga.

DECIMO QUINTO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMO SEXTO. El día 20 de junio de 2013 se presentó por el actor reclamación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por AYUNTAMIENTO DE CORTEGANA que fue impugnado de contrario por AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A. y por D. Rogelio .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor contra el Ayuntamiento de CORTEGANA (HUELVA) y declaró nulo el despido de aquel por vulneración del derecho a la indemnidad, absolviendo a la mercantil AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A., recurre en suplicación el citado Ayuntamiento condenado, articulando su recurso a través de tres motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Alterando el orden de exposición de los motivos que establece el recurrente, y por razones de lógica jurídica, examinaremos en primer término, el motivo amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS , cuya estimación obligaría a reponer las actuaciones, sin necesidad del análisis de los restantes motivos. En este primer motivo, denuncia el Ayuntamiento la infracción del art. 97.2 LRJS y art.209 LEC , por insuficiencia de hechos probados en la sentencia, señalando que la juzgadora se limita a describir las actuaciones seguidas en vía previa, sin que en ningún apartado se haga referencia a las conclusiones fácticas a las que pueda haber llegado aquella, por la valoración de la prueba practicada en el juicio oral; y pretende que se 'fijen en los hechos probados aquellos que de manera clara, ostensible y sin ningún prejuicio valorativo, inducen a concluir la actuación extraviada y objeto de reproche...' por parte del Ayuntamiento demandado en el despido del trabajador.

Ya se ha pronunciado esta Sala en un supuesto idéntico al presente, al resolver el recurso formulado por el Ayuntamiento frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, de 12-06-14 (Autos 730/13) que resolvía el despido del otro trabajador, compañero del actor, que fue despedido el mismo día que éste, y en idénticas circunstancias. Sentencia a la que se refiere el ordinal décimo segundo de la sentencia recurrida.

Decía la Sala en la sentencia 377/16 de 10 de febrero, (Recurso 223/15 ), a propósito de idénticas alegaciones y motivo de recurso, lo siguiente:

'La nulidad de actuaciones en cuanto suponen una frustración, aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1 , proclama y garantiza.

Por tanto la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1991 , en la que se establecen los siguientes criterios: '1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la cuestión planteada. 2) Esta virtual imposibilidad de decisión en derecho por insuficiencia de hechos probados puede obedecer bien a carencia de actividad probatoria, bien a omisiones esenciales y trascendentes para el fallo en la declaración judicial de los hechos que se estimen probados. 3) Son irrelevantes a efectos de anulación de sentencia las omisiones en la declaración probatoria que no tienen repercusión en la situación del caso o que no causan indefensión. 4) La resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte o no haya podido ser subsanada por una u otra vía.'

Conforme a dicha doctrina, no puede accederse a la nulidad solicitada, ya que figuran en la sentencia hechos que constituyen indicios suficientes de que la decisión municipal tuvo como causa las reivindicaciones del actor y otro trabajador en idénticas circunstancias, de mantener el salario del que disfrutaban en la empresa Ghiasa, y su negativa a incorporarse a la empresa 'Aqualia, Gestión Integral del Agua S.A.', que se hizo cargo del servicio de abastecimiento de aguas de la localidad de Cortegana el 1 de marzo de 2.013, reducción salarial que ha motivado la interposición de una demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha finalizado con sentencia estimatoria, por lo que no existe insuficiencia fáctica que justifique el dictado de una nueva sentencia'.

Estando en el presente supuesto ante circunstancias prácticamente idénticas, al haberse establecido la misma resultancia fáctica y haberse resuelto en el mismo sentido por ambas sentencias de instancia, ratificamos lo argumentado por la Sala en la sentencia expuesta, y en consecuencia, desestimamos el primero de los motivos de recurso.

TERCERO.- Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS se interesa por el recurrente, la revisión del ordinal décimo segundo, en cuanto establece que la sentencia dictada en el procedimiento de despido del compañero del actor - Indalecio - era firme. Y efectivamente, aún cuando ningún documento invoca el recurrente en apoyo de dicha pretensión revisora, procede estimar la misma, por cuanto esta Sala tiene conocimiento del recurso formulado frente a la citada sentencia, por el mismo Ayuntamiento hoy recurrente (recurso 223/15 ) que precisamente ha dado lugar a la Sentencia de la Sala de 10-02-16 , referida en el Fundamento jurídico anterior; por lo que procede la supresión del citado ordinal décimo segundo, de la mención 'dicha sentencia es firme, al no haberse interpuesto por la condenada recurso alguno'.

CUARTO.- Y finalmente, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 39.3 ET ; precepto igualmente invocado en el recurso 223/2015 antes referido, que en modo alguno tiene relación con el objeto jurídico aquí debatido, por cuanto se refiere a la movilidad funcional dentro de la empresa; estando aquí resolviendo sobre el despido del trabajador; y cuestionándose en todo caso, la subrogación en la relación laboral que mantenía con el actor de la empresa 'Aqualia, Gestión Integral del Agua S.A.' y una reducción salarial .

La sentencia aquí recurrida entiende que se aportaron fuertes indicios de que se había producido una vulneración de la garantía de indemnidad, por la existencia previa de una demanda interpuesta por el trabajador, de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de una denuncia a la Inspección Provincial de trabajo; considerando el recurrente que no es sino una 'deducción gratuita y que no puede considerarse como indicio razonable', señalando, además, que el Consistorio dispone de pruebas suficientes para colegir que el despido tiene base legal fundamentada; y defendiendo que el despido por causas económicas, organizativas o de producción no solo está justificado sino que resulta inevitable.

Pues bien, centrado así el objeto de debate jurídico, hemos de traer nuevamente a colación la argumentación de esta Sala, en supuesto idéntico del despido del compañero del actor, al que se refería el ordinal décimo segundo; y en cuyo recurso, el Ayuntamiento utilizaba los mismos argumentos.

Decía la Sala en la referida sentencia 377/16 :

' Como hemos declarado reiteradamente, tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que dispone que: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

La doctrina jurisprudencial referida a la inversión de la carga de la prueba cuando se alegue la vulneración de los derechos fundamentales, contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 , declara que: 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 , 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 92/2008, de 21/Julio ( RTC 2008, 92), FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125 ); y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2), FJ 3 , y sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2.011 -rco 164/10 (RJ 2011 , 3955); 25 de junio de 2.012 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 ; y 13 de noviembre de 2.012 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 -).

El demandante ha acreditado con la interposición de una demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de la denuncia a la Inspección Provincial de Trabajo y con su negativa a incorporarse a 'Aqualia, Gestión Integral del Agua S.A.' manteniendo su voluntad de prestar servicios en el Excmo. Ayuntamiento de Cortegana, la existencia de indicios suficientes de que la acción del Ayuntamiento fue una represalia a su conducta reivindicatoria, no sólo a juicio de la Magistrada, sino del Ministerio Fiscal, cuya intervención en estos procedimientos está justificada por su función de garante de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

En consecuencia existiendo estos indicios correspondía al Excmo. Ayuntamiento de Cortegana la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007, 183), FJ 4 ; 257/2007, de 17 de Diciembre (RTC 2007, 257), FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 326/2005, de 12 de Diciembre (RTC 2005, 326), FJ 6 ; 125/2008, de 20 de Octubre (RTC 2008, 125 ); y 92/2009, de 20 de Abril (RTC 2009, 92), FJ 7).

Por lo expuesto acreditados estos indicios no le basta al Ayuntamiento recurrente para demostrar la procedencia de su despido por causas objetivas, que se alegue en el recurso que son dos trabajadores con los que el Ayuntamiento no contaba y para los que no tenía puesto de trabajo, ya que estos datos no figuran en el relato fáctico, ni se han tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia.

Por otra parte la causa de declarar la nulidad del despido no es la existencia de estos indicios, sino el hecho de que el Excmo. Ayuntamiento de Cortegana no ha acreditado la procedencia de su despido, al haber incumplido de forma notoria su obligación de poner a su disposición la indemnización correspondiente, ya que no demuestra la falta de liquidez alegada en la comunicación escrita, ni explica el motivo de cuantificar la indemnización en 3.546,69 €, cuando le correspondía la de 13.723,56 €, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.'

En el mismo sentido en el supuesto aquí analizado, y existiendo los indicios de vulneración de la tutela judicial efectiva (en su vertiente de la garantía de indemnidad) en los términos que razona la sentencia referida, debería el Ayuntamiento haber acreditado la razonabilidad de su actuación, esto es, la procedencia del despido. Y lo cierto es que el art. 53.1 del ET exige la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de 20 días por año de servicio; y en el presente supuesto, el Ayuntamiento incumplió la obligación puesta a disposición simultánea de la indemnización, sin acreditar la falta de liquidez que exige el citado precepto; y además, reconocía al trabajador una indemnización de 3.546,69 euros cuando según señala la sentencia recurrida, de acuerdo con el salario regulador fijado en la sentencia previa de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de 72,47 euros diarios, la indemnización que le correspondería ascendería a 26.958,12 euros; constituyendo un claro error inexcusable que determinaría objetivamente la improcedencia del despido. Por lo que, como muy bien señala la sentencia recurrida, existiendo los indicios de vulneración, y no habiendo acreditado el Consistorio la procedencia del cese, procede confirmar la sentencia recurrida, con la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE CORTEGANA contra la sentencia de fecha 10/12/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Rogelio contra AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA Y AYUNTAMIENTO DE CORTEGANA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 23/11/16