Sentencia SOCIAL Nº 3229/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2539/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 2539/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002539/2018
Ilmos. Sres.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Diaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003229/2019
En el recurso de suplicación 002539/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000820/2016, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Dª Erica asistida por el letrado don Francisco Ibor Asensi, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS asistida por la
letrada doña Mar Monferrer Adsuara y RESIDENCIA TERCERA EDAD NOVA CANET, y en los que es recurrente
UNION DE MUTUAS, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro que Dª Erica se encuentra en Incapacidad Permanente Total por causa de accidente de trabajo, condenando a la UNIÓN DE MUTUAS M.C.S.S. Nº 276 al abono de las prestaciones correspondientes como responsable de las mismas, según una base reguladora mensual de 1.233,51 euros y efectos del 11-5-2016, debiendo estar y pasar por dicha declaración el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en las responsabilidades legales que respectivamente tienen atribuidas, y absolviendo a la empresa RESIDENCIA TERCERA EDAD NOVA CANET,S.L. de las pretensiones contenidas en la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª Erica nació el NUM000 -1960, y sufrió un accidente de trabajo el 13-4-2014 cuando prestaba servicios para la empresa demandada, acreditando a efectos de las prestaciones pretendidas una base reguladora mensual de 1.233,51 euros y efectos del 11-5-2016.

SEGUNDO.- La actora había sufrido un accidente de trabajo el 4-8-2011 cuando prestaba servicios para la empresa demandada, con afectación del labrum de su hombro derecho, practicándosele intervención quirúrgica por los servicios de la Mutua demandada.

TERCERO.- Por consecuencia del accidente de 13-4-2014 la demandante permaneció en I.T. hasta que el 15-6-2014 causó alta por mejoría, con recaída el 2-8-2014 nueva alta el 5-12-2014, recaída el 3-1-2015, situación en la que ha permanecido hasta causar alta médica por consecuencia de la resolución impugnada. Permaneciendo en I.T. la actora sufrió una caída el 18-3-2016 por proceso vertiginoso con secuela de fractura cerrada de radio derecho.



CUARTO.- En resolución del INSS de 18-5-2016 se reconoce a la actora beneficiaria de prestación a tanto alzado por Lesiones Permanentes No Invalidantes con cargo a la Mutua actora y por consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 13-4-2014, en base al dictamen del EVI de 11-5-2016 en el que se establece que presenta (a) el cuadro clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: a) Hombro doloroso postquirúrgico, fractura de radio. b) Limitación de movilidad global de hombro derecho menor del 50%

QUINTO.- Por consecuencia del accidente de trabajo de 13-4-2014, al emitir su dictamen el EVI la actora presenta las siguientes lesiones:- Hombro doloroso postquirúrgico crónico, fractura de radio

SEXTO.- Las lesiones descritas en el ordinal precedente ocasionan limitación de la movilidad del hombro derecho a la abducción a 80º y a la rotación interna a coxis, con pérdida de fuerza al alzar los brazos sobre 90º e indisponibilidad para el alzamiento de pesos. SÉPTIMO.- La actividad profesional de la actora es la de auxiliar de geriatría en residencia de personas mayores y con discapacidad, para la que precisa disponibilidad para mover y manipular a los pacientes y para el alzamiento de pesos moderados. OCTAVO.- La empresa demandada tiene asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua demandada y se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización. NOVENO.- Se agotó la vía previa administrativa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por UNION DE MUTUAS con la oposición de doña Erica . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda sobre invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo y frente a la misma interpone recurso de suplicación la parte demandada Unión de Mutuas, siendo impugnado el recurso por la parte actora, interesando con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado sexto se le dé una nueva redacción con el texto que propone en su escrito de recurso, pero la adición fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte en diferentes dictámenes médicos existentes en los autos, y dado que el Juez 'a quo' ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez 'a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la variación fáctica del ordinal séptimo para que se le dé una nueva redacción relativa a que su profesión habitual es la de auxiliar de clínica y no la de auxiliar de geriatría, si bien añade que lo hace en residencia de la tercera edad dedicada al cuidado de personas mayores y con discapacidad, pero esta revisión fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible.

Además, la parte recurrente se ampara en el documento obrante al folio 204 de los autos para basar su modificación y en ese documento no se indica que la actividad profesional de la actora sea la de 'auxiliar de clínica' sino que se alude a 'otros trabajadores de los cuidados a las personas en servicios de salud', por lo que resulta inoperante para cambiar el hecho probado que se pretende modificar, al no resultar del texto del documento la revisión pretendida.



TERCERO. - Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando define la profesión habitual, alegando, en síntesis, que las dolencias y limitaciones que padece la trabajadora no le incapacitan para desempeñar todas ni las fundamentales tareas de su profesión de auxiliar de clínica. Por lo que interesa la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

Motivo que no puede alcanzar éxito. Los inalterados hechos declarados probados a los que debe estarse al no haber prosperado la revisión fáctica ponen de manifiesto que la trabajadora presenta hombro doloroso postquirúrgico crónico, fractura de radio. Limitación de la movilidad del hombro derecho a la abducción a 80º y a la rotación interna a coxis, con pérdida de fuerza al alzar los brazos sobre 90º e indisponibilidad para el alzamiento de pesos. Y puestas estas dolencias y limitaciones en relación con la profesión habitual de la trabajadora de auxiliar de geriatría en residencia de personas mayores y con discapacidad, para la que precisa disponibilidad para mover y manipular a los pacientes y para el alzamiento de pesos moderados, se constata que las limitaciones que padece le suponen una efectiva disminución de su capacidad para el trabajo imposibilitándole la realización de las tareas fundamentales de la profesión que viene desempeñando en la actividad de auxiliar de geriatría en residencia de personas mayores y con discapacidad Residencia NovaCanet S.L., estando incapacitada para realizar algunas de las tareas fundamentales como el alzado de pesos por encima de la horizontal del hombro, en tareas de limpieza de los residentes, así como en auxilio en el cambio de posturas de los internos y que no puede realizar. Y aunque la parte recurrente estima que esas tareas no son fundamentales y básicas en la profesión de auxiliar de clínica, pudiendo prestar como auxiliar de clínica tareas en distintos tipos de centros y dentro de los mismos en distintas especialidades y añade que el Tribunal Supremo considera que por profesión habitual no debe entenderse la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo en una determinada empresa, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle mediante la movilidad funcional, no obstante esta alegación de la empresa, debe tenerse en cuenta que en coherencia con los limites contractuales de la movilidad funcional ( arts. 22 y 39 del Estatuto de los Trabajadores), se debe atender a las funciones que efectivamente realizaba el trabajador, y también a todas aquellas propias de su categoría profesional y que puede ejercer en virtud de la movilidad funcional, pero de acuerdo con el art. 39.1 del Estatuto de los Trabajadores, se está refiriendo a la movilidad funcional en la empresa, por lo tanto se trata de una movilidad funcional interna, no para realizar y atender a la categoría o al grupo profesional fuera de la empresa. Y en el presente supuesto no consta acreditado que la empresa disponga de plazas de auxiliar de clínica, sino que lo establecido en los hechos probados es que se trata de auxiliares de geriatría que es la actividad fundamental a la que se dedica la empresa para la que trabaja la actora. Sin olvidar que la actora viene realizando desde hace tiempo funciones de auxiliar de geriatría, con unas labores y exigencias físicas concretas que singularizan esta figura de forma distinta a otras actividades de las auxiliar de clínica, y aunque se utilice la expresión de auxiliar, no se acredita que por ello solo deba incardinarse en las funciones de auxiliar de clínica, ya que ni consta ello acreditado, ni las funciones de la actora sean exactamente coincidentes con las de un auxiliar de clínica, sino más propias de una actividad singular que precisa de mayores exigencias físicas para atender determinadas tareas fundamentales que conlleva esta profesión, por lo que debemos tener en cuenta que determinados casos precisan de una flexibilización del concepto de profesión habitual para adecuarla a la realidad social.

Y siendo así, que las limitaciones de la trabajadora le impiden el ejercicio de las fundamentales tareas de su concreta profesión, se encuentra la actora en el supuesto contemplado en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que las dolencias que padece la actora le hacen tributaria del grado de invalidez permanente que le ha sido reconocido. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de UNION DE MUTUAS contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, (autos 820/2016); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2539 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.