Sentencia SOCIAL Nº 323/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00323/2017

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2017 0100277

Equipo/usuario: MBA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000276 /2017

Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000011 /2017

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaCONFEDERACION GENERAL DE TRABAJADORES CGT, UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T.

ABOGADO/A:ESTHER ADIEGO GUILLÉN, JESÚS VICENTE FELIPE SERRATE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A.

ABOGADO/A:AURELIO MARIN CALVO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 276/2017

Sentencia número 323/2017

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a uno de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 276 de 2017 (Autos núm. 11/2017), interpuesto por las partes demandantes CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de HUESCA, de fecha 15 de marzo de 2017 ; siendo demandada MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A., sobre conflicto colectivo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por C.G.T. y U.G.T., contra MATINSA, sobre conflicto colectivo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social de Huesca, de fecha 15-3-17 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra MANTENIMIENTOS DE INFRAESTRUCTURAS SA (MATINSA), y debo absolver y absuelvo a la demandada de lo pedimentos contenidos en demanda.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.-La empresa UTE HUESCA 2013 está integrada por MANTENIMIENTOS DE INFRAESTRUCTURAS SA (MATINSA) e IDESER SAU.

Por documento de fecha 7-04-2014, se comunicó a los trabajadores que UTE HUESCA 2013, se subroga con fecha de efectos 8-04-2014 en los contratos de trabajo suscritos con IMESAPI SA y VIDAL OBRAS Y SERVICIOS SA (UTE), respetándose los derechos y obligaciones generados por dichos contratos.

MANTENIMIENTOS DE INFRAESTRUCTURAS SA (MATINSA), anteriormente integrada en la UTE HUESCA 2013, tiene la concesión del Ministerio de Fomento para la conservación de carreteras de la provincia de Huesca.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de la Industria de la Construcción y Obras Públicas de Huesca

SEGUNDO.-El presente procedimiento afecta a todos los trabajadores brigada de la empresa y que prestan servicio de vialidad invernal.

El servicio de vialidad invernal, que prestan estos trabajadores, tiene una duración comprendida entre el 1 de noviembre y el 30 de abril. Este servicio consiste en la limpieza de las carreteras con dispositivos especiales como son las máquinas quitanieves.

Las condiciones en las que se organizaba el servicio de vialidad invernal con IMESAPI SA y VIDAL OBRAS Y SERVICIOS SA (UTE) eran:

'Servicio de vialidad invernal (integrado por un servicio preventivo y un servicio de refuerzo):

a) servicio preventivo: consiste en verter sal en la carretera (también quitan nieve)

- personal adscrito: 2 oficiales de 1ª y dos oficiales de 2ª.

- Organización: turno rotatorio (21 días de trabajo y 7 de descanso); horario: dos trabajadores de 5 a 13 horas (8 horas) y un trabajador de 5 a 10 horas y de 19 a 22 horas (8 horas).

- Retribución: un plus de 100 euros mensuales por estar adscrito a este servicio.

b) servicio de refuerzo/curativo: consiste en quitar nieve.

- personal adscrito: un oficial de 1ª y dos oficiales de 2ª.

- Organización: localizados telefónicamente.

- Retribución: un plus de 100 euros mensuales por guardia localizada.

TERCERO.-Comunicada la subrogación, se elabora nuevo planning para tratamientos preventivos vialidad invernal 2014-2015, y no se regula planning alguno para curativos.

CUARTO.- En fecha 16-07-14, se presentó ante el SAMA, Conflicto Colectivo por Modificación Sustancial de condiciones de trabajo. El 31-07-14 se levantó acta con acuerdo en el SAMA, en el que, en relación al servicio de 'vialidad invernal' se hace constar que:

'Segundo: horario de trabajo: ...el servicio de vialidad invernal se organizará internamente conforma los criterios que anteriormente de realizaba';

Cuarto: horas extraordinarias y vialidad invernal las llamadas horas extraordinarias de 'fuerza mayor' de carácter obligatorio, será aquellas que sean precisas para restituir la circulación del tráfico en la carretera, como por ejemplo las derivadas de: accidentes de circulación, inundaciones, desprendimientos de tierra... y todas las derivadas de la vialidad invernal...En el servicio de vialidad invernal, las horas extraordinarias realizadas tanto en festivos como en días laborales se compensará a razón de 2 horas de descanso por cada hora extraordinaria que se realice. A tal efecto se creará una bolsa de horas correspondiente a la totalidad del periodo en el que se realiza dicho servicio, por la acumulación de horas realmente prestadas en uno o varios días con carácter individual. A la finalización del periodo, se computarán las horas extra realizadas para proceder a su disfrute en los siguientes cuatro meses, de mutuo acuerdo y por escrito con la empresa. Tendrá consideración de hora extra, a partir de la octava hora efectivamente trabajada, teniendo en cuenta que las jornadas diarias ordinarias, habitualmente, son de ocho horas.

Quinto: el servicio de guardia localizada consiste en estar localizado en un teléfono facilitado por la empresa durante las 24 horas del día durante una semana. En caso de ser llamado, el trabajador generará horas extras.... Se abonará a 55 euros brutos por cada una de las semanas que realice dicho servicio efectivamente'.

QUINTO.- Con fecha 8-10-2014, se presentó por los Delegados de Personal de la empresa UTE HUESCA 2013, ante Inspección de Trabajo, denuncia en relación al servicio de 'vialidad invernal', contra la citada empresa, indicando que la empresa ha procedido a una modificación del servicio de vialidad invernal para la temporada 2014-2015, comunicando verbalmente la intención de modificar el servicio de vialidad invernal, adscribiendo a todos los trabajadores que están en el servicio de brigada y vigilancia, al servicio de refuerzo, con turnos de 12 horas de trabajo y 12 horas de descanso, sin plantear compensación alguna en concepto de 'guardia localizada'.

SEXTO.- La empresa elaboró planning para la campaña 2015-2016. En él se planifican los turnos para tratamientos preventivos vialidad invernal, y que se organiza internamente conforme criterios anteriores.

SEPTIMO.- Inspección de Trabajo emitió informe de fecha 30-03-2015. En el mismo se hace constar que 'se efectúan actuaciones de advertencia y el siguiente requerimiento a la empresa:

- En los casos de alertas de nevadas, se deberá planificar los turnos, concretando e informando dichos turnos y nuevo calendario a los trabajadores en el menor tiempo posible...

- En atención a la planificación de las jornadas a realizar, se realizan actuaciones de advertencia, indicando que se deberá respetar el descanso mínimo entre jornadas de 12 horas...

- En cuanto a las realizaciones de horas extraordinarias, éstas se deberán regir por el art. 35 ET , tanto en los límites de horas, como en las formas de compensación. Para la consideración de las horas extraordinarias como de fuerza mayor, se deberá tener en cuenta las características establecidas jurisprudencialmente, como son, entre otras: que sean causadas por hecho imprevisibles, o, siendo previsibles, sean inevitables; que dicha fuerza mayor tenga un carácter extraordinario y no se trate de acontecimientos ordinario, en función de la actividad y características propias de la empresa y/o zona; inimputabilidad del empresario: que el hecho que genera la fuerza mayor sea independiente de la voluntad del empresario.

- Se debe garantizar que los trabajadores que utilicen las máquinas quitanieves reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de dichos equipos de trabajo, y de las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse.

Plazo: antes del 15 de octubre de 2015.

OCTAVO.- Recibido dicho requerimiento por la empresa, se elaboró nuevo planning para la campaña 2015-2016, en el que se planifican los turnos para tratamientos curativos vialidad invernal. Fue firmado por los tres representantes legales de los trabajadores. Se fijaron tres turnos tratamientos curativos (A, B y C) y tres horarios: de 7 a 14.59 horas; de 15 a 22.59 horas; de 23 a 6.59 horas. Y se indicó que 'cuando haya que realizar un tratamiento preventivo a continuación de un curativo se aplicará este mismo calendario en lugar del planning de turnos para tratamiento preventivos de vialidad invernal'.

NOVENO.- Para la campaña 2016-2017 se presentaron sucesivos planning de vialidad invernal. El primero de ellos, incluye solo el planning para tratamientos preventivos, y que se organiza internamente conforme criterios anteriores. Para la necesaria acomodación a los requerimientos de Inspección de Trabajo, se entrega un segundo, que incluye solo el planning para tratamiento preventivos y que se organiza internamente conforme criterios anteriores, e incluye dos cláusulas para tratamiento PREVENTIVOS, que fueron rechazadas por los cuatro trabajadores de tratamiento preventivos. Esas cláusulas indicaban lo siguiente:

'1- incluye todas las horas realizadas y relacionadas con vialidad invernal, incluso sustituir a otro trabajador que no pudiera cubrir su propio turno por baja, indisposición, etc, (le cubrirá quien esté de descanso), salida para retirada de desprendimientos (saldrá quien haya realizado el último tratamiento preventivo de tarde), etc.

2- Se entregará un teléfono móvil a cada conductor en el que deberá estar disponible de continuo'.

Este planning se aplicó hasta el 18-12-16.

Ante la negativa de seguir con el planning anterior, con fecha 13-12-2016, la empresa presentó nuevo planning de turnos para tratamientos preventivos y curativos de vialidad invernal para el año 2016-2017. Se fija lo siguiente:

-turno de mañanas CURATIVO: de 4.30 a 13.30 horas (9 horas)

-turno de tardes CURATIVO: de 12.30 a 21.30 horas (9 horas)

-turno de noches CURATIVO: de 20.30 a 5.30 horas (9 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 1: de 5 a 11 horas (6 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 2: de 5 a 13 horas (8 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 3: de 18 a 21.30 horas (3,5 horas)

Se indica además que los descansos semanales para los preventivos se disfrutarán de la siguiente manera, durante la semana entrante:

-recorrido 1: martes y miércoles

-recorrido 2: miércoles y jueves

-recorrido 3: lunes y martes

En caso de que alguno de estos días tuviera tratamiento curativo, disfrutaría el descanso restante el jueves y/o viernes. Si también tuviera que hacer curativos, devengaría horas extra en un ratio 2:1.

Dicho calendario comenzó a aplicarse el 19-12-2016.

DÉCIMO.- Los trabajadores han percibido el importe por horas extraordinarias, abonados en sus nóminas de julio de 2016.

UNDÉCIMO.- Conciliación intentada sin efecto.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.a) de la LRJS , solicita la nulidad de actuaciones, concretamente de la sentencia, por vulneración de los dispuesto en el art. 218.2 de la LEC , art. 11.3 de la LOPJ y arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución Española , por estimar que la sentencia ha sido motivada de forma irregular.

El art. 193.a) de la LRJS dispone que el recurso de suplicación puede tener por objeto la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

En el presente supuesto se fundamenta por la parte recurrente su solicitud en la motivación de la sentencia, y más en concreto en que la fundamentación de la sentencia se efectúa de forma irregular, con contradicciones internas y con desajustes entre razonamientos y fallo. Sin embargo de la lectura de la sentencia no resulta dicho defecto, pues, si bien en la misma se alude a los requisitos formales de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, a continuación en el propio fundamento de derecho tercero la sentencia fundamenta su decisión en que 'la modificación de jornada llevada a cabo por la entidad demandada, no fue una decisión unilateral de la misma, sino resultado de una actuación de la Inspección de Trabajo'. Por lo que en modo alguno concurre el defecto denunciado. Además la sentencia recoge un relato suficiente de hechos probados, y en modo alguno queda acreditado que se haya producido indefensión en la parte recurrente, toda vez que en el recurso de suplicación puede la parte recurrente, en caso de discrepancia con los razonamientos jurídicos de la sentencia, articular la defensa de sus derechos , mediante la invocación del motivo del art. 193.c) de la LRJS , lo que, además, ha efectuado en el presente recurso.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-La parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , solicita la revisión de hechos probados , en concreto la inversión del orden de los hechos probados Sexto y Séptimo , y una nueva redacción del hecho probado noveno que propone, pero sin citar los concretos documentos y pericias en que basa dicha modificación.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Es necesario citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, y dicho extremo no se ha cumplido en el recurso, en el que no se cita la prueba documental concreta o pericial en que basa su motivo revisorio del relato fáctico.

Por lo que hace referencia al orden de los hechos probados, sin revisar su contendido, resulta intrascendente al mantenerse el relato efectuado, ya que no tiene que coincidir necesariamente el orden de los mismos con el orden cronológico de los hechos que se relatan, máxime cuando se precisa en ellos el momento temporal en que ocurrieron.

TERCERO.- Con amparo en lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , la parte recurrente invoca la vulneración de normas sustantivas y jurisprudencia, concretamente del art. 41.4 y 5 del ET , con cita de sentencia del TSJ de Canarias de fecha 30-4-2012 Rec 96/2012, que carece de valor jurisprudencial , al no haber sido dictada por el Tribunal Supremo y de forma reiterada.

En concreto se postula en el recurso que no ha quedado probado en la sentencia que las modificaciones efectuadas por la empresa hayan sido precedidas de periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

Por la empresa demandada y recurrida se postula la inexistencia de modificación sustancial, alegando que lo que se ha producido es la adaptación del horario de trabajo a los requerimientos de la Inspección de Trabajo, fundamentalmente en lo que se refiere al descanso entre jornadas de al menos 12 horas

Como recoge la sentencia el Servicio de Vialidad invernal estaba integrado por un servicio preventivo (consistente en verter sal y quitar nieve) y un servicio de refuerzo, o curativo consistente en quitar nieve. El servicio preventivo era atendido de forma voluntaria por 4 trabajadores en turnos rotatorios de 8 horas y por otros 3 trabajadores que prestaban servicios mediante un sistema de guardias localizadas.

En el acuerdo en el SAMA el 31-7-2014, se estableció, en cuanto a horario, que con carácter general para el personal de brigada , electricistas y administrativos, la jornada de trabajo , será de 8 horas diarias de lunes a viernes ( en horario comprendido entre las 7,00 horas y las 15.00 horas) , si bien se precisa, como recoge la sentencia, que el Servicio de Vialidad Invernal se organizará internamente conforme a los criterios que anteriormente se realizaban. En cuanto a las horas extras el apartado cuarto in fine establece que, en el Servicio de Vialidad Invernal... tendrá la consideración de 'hora extra' la realizada a partir de la octava hora efectivamente trabajada, teniendo en cuenta que las jornadas diarias ordinarias, habitualmente son de ocho horas.

Efectuada denuncia ante la Inspección, ante la futura elaboración de un planning por la empresa, la Inspección emitió informe que se recoge en el hecho probado séptimo y que , entre otras se efectuó la advertencia de que, en atención a la planificación de las jornadas se deberá respetar el descanso mínimo entre jornadas de 12 horas.

La empresa, tras el requerimiento elaboró Planning para 2015/2016 en el que se establecieron 3 turnos para tratamientos curativos con tres horarios de 8 horas cada uno y, aplicando ese mismo calendario para el tratamiento preventivo. A diferencia de los Plannings anteriores en éste se incluían a 19 trabajadores, 15 repartidos en tres turnos de 5 trabajadores y 4 en diferentes horarios.

Dicho Planning fue aceptado por la representación de los trabajadores.

Para el 2016/2017, al comprobar que el Planning de 2015/2016 , como puede constatarse de su mero examen, no respetaba el descanso entre jornadas de 12 horas, por la empresa se confeccionó un nuevo Planning incluyendo únicamente el tratamiento preventivo con 4 trabajadores con turnos 1) con horario de 5 a 11 horas y 18,30 a 21,30 horas ( 9 horas) , y otro de 5 a 11 horas ( 6 horas) e incluyendo unas cláusulas que fueron rechazadas por los cuatro trabajadores de tratamiento preventivos. Esas cláusulas indicaban lo siguiente:

'1- incluye todas las horas realizadas y relacionadas con vialidad invernal, incluso sustituir a otro trabajador que no pudiera cubrir su propio turno por baja, indisposición, etc, (le cubrirá quien esté de descanso), salida para retirada de desprendimientos (saldrá quien haya realizado el último tratamiento preventivo de tarde), etc.

2- Se entregará un teléfono móvil a cada conductor en el que deberá estar disponible de continuo'.

Dicho Planning se aplicó hasta 18-12-2016.

Elaborándose nuevo Planning del siguiente contenido que se aplicó a partir del 19-12-2016:

-turno de mañanas CURATIVO: de 4.30 a 13.30 horas (9 horas)

-turno de tardes CURATIVO: de 12.30 a 21.30 horas (9 horas)

-turno de noches CURATIVO: de 20.30 a 5.30 horas (9 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 1: de 5 a 11 horas (6 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 2: de 5 a 13 horas (8 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 3: de 18 a 21.30 horas (3,5 horas)

Se indica además que los descansos semanales para los preventivos se disfrutarán de la siguiente manera, durante la semana entrante:

-recorrido 1: martes y miércoles

-recorrido 2: miércoles y jueves

-recorrido 3: lunes y martes

En caso de que alguno de estos días tuviera tratamiento curativo, disfrutaría el descanso restante el jueves y/o viernes. Si también tuviera que hacer curativos, devengaría horas extra en un ratio 2:1.

CUARTO.- Por la parte recurrente se postula que con el nuevo Planning elaborado por la empresa y aplicado a partir del 19-12-2016, se vulnera lo acordado ante el SAMA por la empresa y la representación de los trabajadores con valor de pacto de empresa, por lo que deberá de analizarse lo pactado en dicho acuerdo y la realidad de la prestación de servicios que regía con anterioridad al mismo.

La prestación de servicios, según consta en los hechos probados de la sentencia, se venía realizando en el Servicio de Vialidad Invernal, en lo que se califica como jornadas diarias ordinarias, en turnos rotatorios de 8 horas diarias.

En el acuerdo suscrito en el SAMA el 31-7-2014 se pacta con carácter general para el personal de brigada, electricistas y administrativos, la jornada de trabajo de 8 horas diarias de lunes a viernes ( en horario comprendido entre las 7,00 horas y las 15.00 horas), pero se excepciona al personal del Servicio de Vialidad invernal que se organizará internamente conforme a los criterios que anteriormente se realizaban. Es decir , atendiendo a las especiales características de dicho Servicio, que impide la fijación de un horario fijo diario para la atención del mismo, éste puede organizarse a turnos, como se venía haciendo, pero dicha excepción , en modo alguno contempla que las jornadas diarias ordinarias , puedan ser superiores a las 8 horas, y así se deduce , de lo que, con posterioridad establece el pacto al hablar de horas extras disponiendo que en el Servicio de Vialidad Invernal... tendrá la consideración de 'hora extra' la realizada a partir de la octava hora efectivamente trabajada, teniendo en cuenta que las jornadas diarias ordinarias, habitualmente son de ocho horas.

Efectuada la denuncia a la Inspección de Trabajo, que requiere a la empresa para que respete el descanso entre jornadas, la empresa elabora un Planning para el 2015/2016 (doc. Nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada), produciéndose un cambio de organización, pues, mientras que antes prestaban servicios en el Servicio de Vialidad Invernal trabajadores voluntarios, ahora se incluyen a todos los trabajadores de brigada, pero se establecen turnos de jornadas diarias ordinarias rotatorios de 8 horas diarias. Este Planning es aceptado por la representación de los trabajadores y se aplica.

Debe de tenerse en cuenta que este Planning respeta la jornada ordinaria de 8 horas diarias, y por tanto el acuerdo suscrito ante el SAMA , antes citado, siendo la única novedad la inclusión de todos los trabajadores de la brigada, lo que es aceptado por la representación de los trabajadores

En dicho Planning de 2015/2016, no se respetan los descansos entre jornadas de 12 horas, obligación respecto de la que fue requerida la empresa por la Inspección. Por lo que era necesario elaborar otro Planning para el 2016/2017, en un principio se elaboró un Planning con cuatro trabajadores de preventivos con dos turnos, uno de 9 horas y otro de 6 horas, pero posteriormente la empresa incluyó unas cláusulas, que se recogen en el hecho probado noveno que no fueron aceptadas por los 4 trabajadores.

Por lo que la empresa elaboró un nuevo Planning 2016/2017, a aplicar con efectos desde el 19-12-2016, para respetar el descanso entre jornadas de 12 horas, incluyendo como en el de 2015/2016 a todos los trabajadores de brigada, pero estableciendo turnos, en concreto 6, de los que 3 eran de 9 horas diarias, 1 de 8 horas diarias, 1 de 6 horas diarias y 1 de 3,5 horas diarias. Es decir, se establecen turnos de jornadas ordinarias que sobrepasan algunos de ellos las 8 horas diarias, y otros no llegan a las mismas, por lo que el establecimiento de los mismos, es evidente que modifica lo establecido en el acuerdo de 31-7-2014 suscrito ante el SAMA.

La implantación de dicho Planning por la empresa, resulta declarado probado en la sentencia, que se efectúa para la acomodación a los requerimientos de la Inspección de Trabajo.

QUINTO.- No se discute en el procedimiento que la modificación sea colectiva, postulándose por la empresa que la modificación no es sustancial porque supone la adaptación al requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo, que lo es respecto del cumplimiento de la ley de respetar el descanso entre jornadas de 12 horas, art. 34.3 del ET .

Así la STS 26-11-2015 rec. 347/2014 afirma que 'si por Ley se introducen modificaciones en los derechos de los trabajadores enumerados en el art. 41 del E.T . (EDL 1995/13475) no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria. Por ello, conforme a esa doctrina, al tratarse de una modificación de las condiciones de trabajo impuesta por la Ley no resultaba de aplicación el procedimiento del art. 41-4 del E.T . (EDL 1995/13475) , previsto para los supuestos en los que es el empresario quien acuerda la modificación.'

Evidentemente si lo que efectúa la empresa es un modificación de las condiciones para cumplir una norma obligatoria, legal o convencional, no se trata de una modificación sustancial efectuada a instancia de la empresa, sino una modificación impuesta por la Ley, máxime si, como en el presente supuesto, ha habido un requerimiento al efecto por parte de la Inspección de Trabajo.

No es aplicable al presente supuesto la doctrina del TSJ de Canarias de fecha 30-4-2012 Rec. 96/2012 que cita el recurso, pues en la misma se afirma que : 'Si se estuviera ante una norma inderogable en sentido absoluto, no cabría la posibilidad de realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que la empresa lo único que haría sería adecuar su organización productiva a lo previsto por las normas indisponibles, pero la peculiaridad del caso es que la empresa habría podido llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores para adaptar la realidad empresarial a las diez horas de descanso ínter jornadas y no lo hizo, prefiriendo optar por una comunicación individual de los cambios habidos en la jornada'.

En el supuesto que analiza la sentencia antes citada, se trata de actividad del Sector de Hostelería al que le es de aplicación el RD 1561/1995 de 21 de septiembre, de jornadas especiales de trabajo y por tanto procedía por acuerdo la reducción del tiempo de descanso entre jornadas, mientras que en el supuesto objeto de este procedimiento resulta de aplicación el Convenio de la Industria de la Construcción y Obras Públicas de Huesca, cuyo art, 39.4.d ) dispone que:

'b) En ningún caso se podrán sobrepasar nueve horas ordinarias de trabajo efectivo diarias y entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo doce horas, a salvo de las circunstancias especiales de prolongación de jornada previstas en el artículo 69 del V CGSC.'.Por lo que se trata de una norma indisponible.

Como declara probado la sentencia, la elaboración del último Planning, lo fue para la necesaria acomodación a los requerimientos de la Inspección de Trabajo, y el motivo del mismo fue éste, ya que el anterior no respetaba dicho descanso entre jornadas.

La estricta adaptación de las condiciones de trabajo al respeto a la ley o al convenio, hace que no pueda considerarse como producida una modificación sustancial del art. 41, sin embargo dicha adaptación debe de ser estricta, es decir, simple adaptación a los requisitos legales exigidos, pero no puede, al amparo de dicha adaptación, efectuarse modificaciones que excedan de la misma.

En el presente supuesto se ha producido una modificación del horario y jornada diario, que se había pactado en el acuerdo de empresa firmado en el SAMA, en el que queda claro, como se ha argumentado con anterioridad, que las jornadas diarias ordinarias eran de 8 horas diarias, límite que fue respetado en el Planning de 2015/2016, pero que no lo ha sido en el de 2016/2017.

No habría duda de que no se habría producido una modificación sustancial de condiciones, si hubiera mantenido en lo esencial la jornada anterior.

Es de especial trascendencia tener en cuenta que la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, fundamento de derecho cuatro, párrafo primero in fine, afirma que:

'Finalmente, la empresa presenta el planning objeto del presente procedimiento, de fecha 13-12-2016. En el mismo, se incluye, a diferencia de las anteriores campañas, un único planning de turnos para tratamiento preventivos y curativos de vialidad invernal. En él se fijaun horario de turno de curativo (mañanas-tardes-noches) de ocho horas diariasy el correspondiente a preventivos (recorrido 1-2-3, y con horario de 5 a 11 horas (6 horas); de 5 a 13 horas (8 horas); y de 18 a 21.30 horas (3,5 horas), respectivamente), indicándose además los correspondientes descansos semanales para los preventivos, siendo estos martes y miércoles; miércoles y jueves; y lunes y martes, respectivamente.'

Afirmando en el mismo fundamento, párrafo segundo in fine que : 'La empresa dio cumplimiento a lo ordenado elaborando el planning que es ahora objeto de controversia y en el que, manteniendo en lo esencial la jornada anterior, planifica de forma conjunta los turnos para tratamiento preventivos y curativos de vialidad invernal.'

El escrito de impugnación del recurso presentado por la empresa en su motivo tercero en su párrafo decimotercero afirma que : 'Tan manifiesto es que el planning para el servicio de viabilidad invernal 2.016-2.017, que ha sido objeto de impugnación por la vía de este conflicto colectivo, es clara continuidad del que se aplicó en el periodo 2.015-2.016, y que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que si los comparamos, que figuran en los documentos nº 7 y nº 10 del ramo de prueba de la empresa demandada, podrá observarse que en ambos aparecen los nombres de todos los trabajadores afectos al servicio de viabilidad invernal,en tres turnos de trabajo de 8 horas cada uno de ellos, con la única diferencia de que en el planning del año 2.015-2.016 ya se unificó en un mismo cuadrante los tratamientos curativos y los preventivos, planificaciones que nada tienen que ver con la propuesta social que figura en el documento nº 8 , para el mismo servicio de vialidad invernal en el que la representación de los trabajadores, tan solo contemplo los tratamientos preventivos, olvidándose de los curativos, cuya planificación vino impuesta por la Inspección de Trabajo'.

Tanto en la fundamentación de la sentencia como en el escrito de impugnación se parte de la hipótesis de que el Planning que se impugna en el procedimiento establece tres turnos de 8 horas diarias, lo que no se corresponde con los propios hechos probados de la sentencia en la que se declara probado que (Hecho probado noveno) :

'Ante la negativa de seguir con el planning anterior, con fecha 13-12-2016, la empresa presentó nuevo planning de turnos para tratamientos preventivos y curativos de vialidad invernal para el año 2016-2017. Se fija lo siguiente:

-turno de mañanas CURATIVO: de 4.30 a 13.30 horas (9 horas)

-turno de tardes CURATIVO: de 12.30 a 21.30 horas (9 horas)

-turno de noches CURATIVO: de 20.30 a 5.30 horas (9 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 1: de 5 a 11 horas (6 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 2: de 5 a 13 horas (8 horas)

-horario PREVENTIVO Recorrido 3: de 18 a 21.30 horas (3,5 horas)

Se indica además que los descansos semanales para los preventivos se disfrutarán de la siguiente manera, durante la semana entrante:

-recorrido 1: martes y miércoles

-recorrido 2: miércoles y jueves

-recorrido 3: lunes y martes

En caso de que alguno de estos días tuviera tratamiento curativo, disfrutaría el descanso restante el jueves y/o viernes. Si también tuviera que hacer curativos, devengaría horas extra en un ratio 2:1.

Dicho calendario comenzó a aplicarse el 19-12-2016.'

Es decir, se declara probado, y se corresponde plenamente con el contenido del documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada, que en el Plannig impugnado, se establecían tres turnos de 9 horas, uno de 6 horas, uno de 8 horas y uno de 3,5 horas, por tanto dicho Planning no es continuidad en su totalidad del correspondiente a 2015/2016, sólo lo es en el aspecto de que comprende a todos los trabajadores de brigada , pero no en cuanto a la jornada y horario, pues al establecer turnos de 9 horas y otros inferiores a 8 horas , incumple el acuerdo de empresa que suscribieron la empresa y la representación de los trabajos

Lo expuesto lleva a concluir que el Planning impugnado, no se limitó al cumplimiento del requerimiento de la Inspección de respetar el descanso entre jornadas de 12 horas, sino que fue más allá, modificando el acuerdo suscrito en el SAMA el 31-7-2014, en cuanto a jornada y horario. Por lo que debe de estimarse que existió una modificación sustancial de condiciones de trabajo unilateralmente decidida por la empresa, que debió de cumplir las causas y requisitos del art. 41 del ET .

SEXTO.-Habiéndose producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, atendiendo al número de trabajadores afectados, cuestión sobre la que no existe controversia, teniendo en cuenta que lo que determina el carácter de colectivo, en la redacción vigente del art. 41 del ET , es el número de trabajadores afectados, que son en este caso más de 10 en empresa de menos de 100 trabajadores, la misma debió de producirse acreditando razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, y debió de seguir los trámites del art. 41.4 del ET , y estar precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a 15 días, que no fue cumplido por la empresa .

Dicho incumplimiento empresarial determina la nulidad de la modificación acordada, de conformidad con los dispuesto en el art. 238.7 de la LRJS que dispone que se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley , eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 ., 41.4 . y 47 del Estatuto de los Trabajadores .

Si bien es necesario precisar que la declaración de nulidad y reposición de los trabajadores a la situación anterior,no excluye la obligación de respetar el descanso entre jornadas de 12 horas, de conformidad con el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo

El motivo se estima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 276/2017 ya identificado, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 15 de marzo de 2017 , que en consecuencia se revoca. Estimar la demanda interpuesta por CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra MANTENIMIENTOS DE INFRAESTRUCTURAS S.A. (MATINSA), declarando la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada por la empresa demandada, con reposición de los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones de trabajo

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.