Sentencia Social Nº 3230/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2490/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

1

M.H.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3230/07

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a ventiuno de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2490/07, interpuesto por Manuel E ILITURGITANA DE HIPERMERCADOS,S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN en fecha 10 de mayol de 2007 en Autos núm. 112/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Manuel en reclamación sobre DECLARATIVA DE DERECHOS contra ILITURGITANA DE HIPERMERCADOS,S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de mayol de 2007, por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Manuel y se reconoció el derecho del mismo a que la empresa elabore un calendario laboral del actor, se establece que la jornada del actor es de lunes a sábado y que la empresa demandada deberá elaborar un registro de jornada del actor a tenor del Art. 45.5º ET .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.-D. Manuel , con Dni NUM000 ,viene prestando sus

servicios laborales para la empresa Iliturgitana de Hipermercados SL, domiciliada en Andujar, en el centro de trabajo sito en el establecimiento Carrefour de Úbeda.

Segundo.- El actor viene prestando sus servicios desde el 29-julio-1996, con la categoría de Jefe de Departamento de las Sección Ocio y Tiempo Libre y con contrato indefinido

Firmó un inicial contrato temporal, por lanzamiento de nueva actividad, de 29-julio.996, en el que se pactó una jornada laboral de 40 horas semanales de lunes a sábado. Este contrato fue prorrogado sucesivamente, sin que hubiese modificación en cuanto a la jornada laboral, hasta que en fecha de 28-julio-1999 se convirtió en contrato indefinido, pactándose en la cláusula tercera que la jornada laboral sería 40 horas semanales de lunes a sábado, con los descansos que establece la Ley.

El actor, como mando intermedio, cuenta con trabajadores a su cargo y tiene

atribuidas facultades de organización y dirección de su sección, dependiendo jerárquicamente de un Jefe de Sector y del Director de Supermercado. Es responsable de la consecución de los resultados cualitativos y cuantitativos fijados por la empresa para la sección.

Tercero.- El actor ha aceptado un régimen de jornada flexible. Tiene cinco días de trabajo y dos de descanso, de los que uno es el domingo y otro lo escoge el actor.

El actor disfruta de un complemento de flexibilidad.

Tiene flexibilidad horaria aunque hay unas bandas horarias; de 8.00-8.30h. a 14.00 h. con descanso variable para el desayuno, y de 17.00-17 .30h. a 20.00h. con descanso variable para tomar café.

Cuarto.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación

de la Provincia de Jaén (BOP 8-octubre-2005).

Constan los siguientes acuerdos celebrados entre la empresa y representantes de los trabajadores; ;

.-acuerdo de 3-marzo-2006 sobre los criterios que ha de tenerse en cuenta para la elaboración del calendario laboral del año 2006. No consta que a la fecha actual haya acuerdo en igual sentido en relación al calendario laboral del año 2007.

.- acuerdo de 3-marzo-2006 sobre distintos puntos, destacando el punto primero en el que se distingue entre personal con contrato de lunes a sábado y personal con contrato d lunes a domingo. Para el personal con contrato de lunes a sábado se prevee la posibilidad d optar a partir del l-enero-2005 a modificar la cláusula contractual relativa a la jornada de lunes a domingo) El acuerdo consta en los folios 65 y ss y se da íntegramente por reproducido. No consta que el actor haya ejercitado la opción que prevee dicho acuerdo.

Quinto.- El hipermercado abre al público ocho domingos y festivos al año, autorizados por la Administración competente.

La empresa ha elaborado un calendario laboral de los trabajadores de la empresa, del que se expresan las jornadas de trabajo y las vacaciones, en el que no están incluidos los trabajadores calificados como mandos intermedios, entre los que se encuentra el actor. La empresa lo fundamenta en el carácter flexible del horario de estos trabajadores.

Sexto.- El actor no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Manuel E ILITURGITANA DE HIPERMERCADOS,S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor D. Manuel formuló demanda contra la empresa Iliturgitana de Hipermecados SL para que se declararan los siguientes derechos: 1º.- se confeccionará un calendario laboral en que se le incluyera su jornada y vacaciones; 2º.- su horario de trabajo en el calendario con las medidas de flexibilidad a tener en cuenta y los criterios a seguir; 3º.- derecho a realizar su jornada de lunes a sábado; 4º.- derecho a no trabajar los días festivos laborales; 5º.- derecho a no trabajar los domingos no autorizados de apertura de inventario; 6º.- derecho a que se le entregue un registro diario de la jornada a tenor del Art. 35.5º del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Manuel frente a la empresa Iliturgitana de Hipermercados SL y declara el derecho del actor a que la referida empresa elabore un calendario laboral para él, en forma legal y convencionalmente prevista, con libertad de contenido, expresando al menos las bandas horarias de entrada y salida (pero sin necesidad de expresión del horario concreto, salvo que la empresa estime oportuno tal determinación), a su vez, contendrá los días de descanso del trabajador (si fuere posible su determinación anual) y en todo caso contendrá las vacaciones del trabajador, que su jornada es de lunes a sábado, tal como prevee su contrato de trabajo. La empresa deberá elaborar un registro de jornada del actor a tenor del art. 45.5 del Estatuto de los Trabajadores y entregar copia del resumen.

Frente a esta resolución judicial que no satisface a ninguna de las partes litigantes, interponen ambos sendos recursos de suplicación y en los que soliciten al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación de los hechos probados. Así el actor interesa la modificación del párrafo primero del hecho probado nº 3 manteniendo el segundo y el tercero, dicha modificación debe expresar: " el actor ha aceptado un régimen de flexibilidad horaria dentro de su jornada ordinaria. Tiene cinco días de trabajo y dos de descanso, de los que uno es el domingo y otro lo escoge el actor." Para su fortuna invoca los documentos obrantes a los folios 96 a 99 ( comunicaciones de la empresa), las cuales no tienen fuerza revisoria, pero es que además su contenido deviene intrascendente, pues en el propio hecho se recoge que el actor tiene flexibilidad horaria, por lo que su incorporación al facta sería una repetición o reiteración inoperante e innecesaria y no acredita el error del Juez "a quo" al confeccionarlo, obedeciendo su petición a un criterio subjetivo e interesado de la parte que no puede prevalecer frente al objetivo e imparcial del Juez "a quo", dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación de índole puramente casacional no confundible con el ordinario de apelación civil.

En cuanto a la empleadora propone se adicione al factum un nuevo hecho que sería el nº 7 y que literaliza: "La Empresa ha elaborado, para los años 2006 y 2007, los calendarios de vacaciones de los mandos del Hipermercado, donde constan las fechas de comienzo y de fin de las vacaciones de invierno y de verano, respecto a cada uno de los mandos del Hipermercado, incluido el actor. Estos calendarios constan en los folios 129 a 132 y se dan íntegramente por reproducidos". Respecto a su aceptación se apoya en los folios 129 a 132 y 143 ( calendarios de vacaciones y organigrama de los mandos del Hipermercados de Ubeda), documentos privados no impugnados de contrario, pero que carecen de fuerza revisoria y de incidencia en el pronunciamiento final del recurso.

SEGUNDO.- Por la vía del apartado C) del art. 191 de la Ley Laboral de Trámites , denuncia el actor la infracción del artículos 24 de la Constitución en relación con los artículos 209,217 y 218 de la L.E.C. y 41 del E.T., 3702 del E.T., 47.2 del R.D. Ley 2183/2001 , Real Decreto Ley 8/1997 de 16 de Mayo de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y Fomento de la Contratación Indefinida. A su vez la empleadora por la misma vía, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1, 26 y 34 del Estatuto de los Trabajadores , al igual que el art. 15 del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de la Provincia de Jaén, art. 38 del ET , así como el art. 17 del Convenio Colectivo, art. 35.5 del ET y Disposición Adicional Tercera, párrafo B) del R.D. 1561/1995 de 21 de septiembre , por el que se regulan las jornadas especiales de trabajo.

Para analizar la prolija censura jurídica argüida por los litigantes, hemos de centrarnos en los puntos objeto de discusión: a) Reconocimiento del derecho a la elaboración del calendario laboral con la inclusión de la distribución de la jornada y vacaciones; b) Reconocimiento del derecho a la inclusión del horario de trabajo diario en el calendario, con las medidas de flexibilidad a tener en cuenta, así como los criterios a seguir; c) Reconocimiento del derecho a realizar la jornada de lunes a sábado; d) Reconocimiento del derecho a no trabajar los días laborales; e) Reconocimiento del derecho a no trabajar los domingos autorizados de apertura-inventarios; y f) Reconocimiento del derecho a que se le entregue un registro de jornada a tenor del art. 35.5 del E.T .. Concretados estos puntos, hemos de acudir para su estudio y análisis a la invariada crónica de probanzas en donde lucen los siguientes extremos fácticos: .- D. Manuel , viene prestando sus servicios laborales para la empresa Iliturgitana de Hipermercados SL, domiciliada en Andujar, en el centro de trabajo sito en el establecimiento Carrefour de Úbeda. .-El actor viene prestando sus servicios desde el 29-julio-1996, con la categoría de Jefe de Departamento de las Sección Ocio y Tiempo Libre y con contrato indefinido, pactándose en la cláusula tercera que la jornada laboral sería 40 horas semanales de lunes a sábado, con los descansos que establece la Ley. El actor, como mando intermedio, cuenta con trabajadores a su cargo y tiene atribuidas facultades de organización y dirección de su sección, dependiendo jerárquicamente de un Jefe de Sector y del Director de Supermercado. Es responsable de la consecución de los resultados cualitativos y cuantitativos fijados por la empresa para la sección. .-El actor ha aceptado un régimen de jornada flexible. Tiene cinco días de trabajo y dos de descanso, de los que uno es el domingo y otro lo escoge el actor. El actor disfruta de un complemento de flexibilidad. Tiene flexibilidad horaria aunque hay unas bandas horarias; de 8.00-8.30h. a 14.00 h. con descanso variable para el desayuno, y de 17.00-17 .30h. a 20.00h. con descanso variable para tomar café.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de la Provincia de Jaén (BOP 8-octubre-2005 ).

Constan los siguientes acuerdos celebrados entre la empresa y representantes de los trabajadores;

.-acuerdo de 3-marzo-2006 sobre los criterios que ha de tenerse en cuenta para la elaboración del calendario laboral del año 2006. No consta que a la fecha actual haya acuerdo en igual sentido en relación al calendario laboral del año 2007.

.- acuerdo de 3-marzo-2006 sobre distintos puntos, destacando el punto primero en el que se distingue entre personal con contrato de lunes a sábado y personal con contrato d lunes a domingo. Para el personal con contrato de lunes a sábado se prevee la posibilidad de optar a partir del l-enero-2005 a modificar la cláusula contractual relativa a la jornada de lunes a domingo)

El hipermercado abre al público ocho domingos y festivos al año, autorizados por la Administración competente.

La empresa ha elaborado un calendario laboral de los trabajadores de la empresa, del que se expresan las jornadas de trabajo y las vacaciones, en el que no están incluidos los trabajadores calificados como mandos intermedios, entre los que se encuentra el actor. La empresa lo fundamenta en el carácter flexible del horario de estos trabajadores.

Sentadas estas premisas vamos a entrar en el examen de los puntos que anteriormente hemos transcrito, en cuanto al que figura con la letra a) y partiendo de que no es objeto de discusión que el actor tiene o goza de un horario flexible, es evidente que respecto a su caso no será lógico ni consecuente que para el tuviera obligación la empresa de confeccionar un calendario laboral con expresión de horario concreto, pues ello iría en contradicción con la propia peculiaridad e idiosincrasia de su prestación servicial, por lo que sería suficiente con explicitar las vacaciones y expresar las bandas horarias de entrada y salida, así como los días de descanso y de esta guisa entendemos que se daría cumplimiento al Art. 34.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 15 del convenio del-ramo, pues la norma que contiene el art. 34.6 del E.T ., a parte de que no tiene un carácter imperativo en cuanto a la inclusión de horarios en el calendario laboral, aunque asi se entendiera a efectos dialécticos no sería de posible aplicación a jornadas específicas y peculiares como las flexibles, pues se vulneraría su propia especialidad y características, y redundaría en perjuicio de la facultad organizativa de la empleadora con detrimento de su productividad. Respecto al punto b), la Sala no alberga duda de que el actor tiene derecho a realizar su jornada laboral de lunes a sábado, lo que se desprende de su contrato, pues el art. 15 del convenio sólo se especifica la duración máxima de la jornada semanal que será de 40 horas y no consta que el actor hiciera uso del punto primero del Acuerdo de 3 de Marzo de 2006 que preveía la posibilidad de optar a partir de Enero de 2005 de modificar su cláusula contractual que tenían los que trabajaban de lunes a sábado a pasar a trabajar de lunes a domingo. En relación al punto c) tenemos que remitirnos a la normativa que regula las jornadas especiales y que está contenida en el art. 47 del R.D. 2001/83 que determina "cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75%, como mínimo, salvo descanso compensatorio". La interpretación literal, lógica, sistemática y teleológica de la norma transcrita, vigente a la sazón según la Ley 11/1994, de 19 de Mayo , no puede ser otra que las empleadoras tienen una facultad optativa entre otorgar el descanso compensatorio o satisfacer las horas trabajadas en festivo, o en período de descanso semanal, incrementadas en un 75%, no pudiéndose el trabajador negar a trabajar esos días, siempre, claro está, que existan las razones técnicas u organizativas a los que se refiere el precepto analizado. Respecto al punto d) entra igualmente a colación el art. 47 del RD 2001/83 , antes transcrito, por lo que en aras a la economía procesal nos remitimos a lo argumentado al analizar el punto c); finalmente y en relación al postrero punto de debate, el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores contienen una norma imperativa al decir: " todo trabajador tiene derecho a que se le entregue un registro de jornada" y esta obligación empresarial no hace distinción entre trabajadores con jornada normal o flexible desde el aspecto horario, pues lo único que caracteriza a los segundos es que tienen una libertad horaria dentro de unos parámetros también horarios determinados, pero es que a mayor abundamento el art. 35.5 antes referido sirve a todo empleado para acreditar su posible exceso de jornada y por ende si se ha producido o no el devengo de horas extraordinarias.

Por todo lo expuesto, no estimamos que la sentencia de instancia haya infringido los preceptos constitucionales, sustantivos, convencionales, adjetivos o especiales que los recurrentes denuncian, lo que comporta el fracaso de todos los recursos y la consiguiente confirmación de la referida sentencia que hace un estudio brillante y pormenorizado de la compleja cuestión debatida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Manuel E ILITURGITANA DE HIPERMERCADOS,S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN en fecha 10 de mayo de 2007 , en Autos seguidos a instancia del primero contra el segundo sobre DECLARATIVA DE DERECHOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Pérdidas de depósitos y compensaciones para la empresa y abono de honorarios para el Letrado del trabajador en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Suplicación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.