Sentencia Social Nº 3230/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2648/2005 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM.2648/05

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, VEINTITRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002648 /2005 interpuesto por Alvaro contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alvaro en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000095 /2005 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Alvaro , nacido el 4 de enero de 1.937 y con D.N.I. número NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, con el número NUM001 ./ Segundo.- Con fecha 16 de marzo de 2.000 el actor solicitó del Instituto Social de la Marina pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 6 de julio de 2.000 en los siguientes términos: 43 años cotizados, base reguladora mensual de 166.057 pesetas (998'02 euros), porcentaje de pensión del 99%, 14 pagas anuales y efectos económicos desde el 28 de marzo de 2.000./ Tercero.- El día 16 de enero de 2.004 el Instituto Social de la Marina, previa comunicación de la Inspección de Trabajo de fecha 12 de diciembre de 2.003, dictó resolución acordando formalizar de oficio la anulación de los siguientes períodos de alta y baja del dedel 1 de enero de 1.995 al 10 de diciembre de 1.999 y del 21 al 31 de diciembre de 1999 en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar por cuenta de la empresa Boteros Amarradotes de Vigo, S.L., indicándole al trabajador que contra dicha resolución podía interponer recurso de alzada, lo que hizo el 17 de febrero, siéndole desestimado mediante resolución del 11 de mayo de 2004 frente a la cuál el demandante presentó recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de dicha jurisdicción de Vigo formulando demanda en fecha 29 de septiembre en la que solicitaba: a) que se anulasen las resoluciones del Instituto Social de la Marina de fechas 16 de enero y 11 de mayo de 2.004 por las que se le anulaban determinados períodos de su vida laboral; b) que se declarase la prescripción de la revisión de oficio acordada por el hoy demandado o bien no ser conforme a derecho la revisión de oficio; c) subsidiariamente que se declarase la anulabilidad de dicho acto administrativo por falta de motivación, procedimiento que no ha sido aún resuelto./ Cuarto.- En fecha 28 de septiembre de 2.004 el Instituto Social de la Marina dictó resolución sobre la pensión del trabajador proponiendo dejarla en los siguientes términos: hecho causante 31 de diciembre de 1.994, base reguladora de 608'97 euros, porcentaje de pensión por edad del 64' 42%, porcentaje por años de cotización 100%, porcentaje aplicado sobre la base reguladora 64'42%, pensión inicial de 392'30 euros, pensión en el año 2.004 de 531'15 euros y fecha de efectos de la variación el 1 de octubre de 2.004, señalando que por la anulación de los períodos de cotización procedía la modificación cautelar de la pensión y que la variación definitiva así como la reclamación de cantidades indebidamente percibidas quedaba pendiente de lo que dictaminase el orden jurisdiccional social y el contencioso-administrativo, dándole al actor 15 días para alegaciones, lo que hizo el actor el 19 de octubre, resolviendo el Instituto Social de la Marina el 22 de octubre en el sentido de la propuesta del 28 de septiembre dándole al demandante pie de reclamación previa a este orden jurisdiccional social, reclamación que el actor presentó el día 3 de diciembre y le fue desestimada por el demandado mediante nueva resolución de fecha 23 de diciembre, remitiéndolo a la jurisdicción social./ Quinto.- Al mismo tiempo, el día 6 de octubre el demandante presentó escrito ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Vigo solicitando que como medida cautelar se dejase sin efecto la ejecución provisional acordada por el Instituto Social de la Marina en tanto no hubiese sentencia definitiva, resolviendo dicho Juzgado mediante auto del 11 de noviembre no acceder a dicha medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, auto que no consta que haya sido recurrido./ Sexto.- En el presente procedimiento solicita el demandante que se declaren nulas o subsidiariamente se revoquen las resoluciones del Instituto Social de la Marina de 28 de septiembre, 22 de octubre y 22 de diciembre de 2.004 y se deje sin efecto la modificación acordada, cautelarmente o no, de su pensión de jubilación y que se le reponga en la pensión inicialmente reconocida.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que acogiendo la excepción de litispendencia alegada por el Instituto Social de la Marina y si entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Alvaro contar dicho demandado, al que absuelvo en la instancia.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 5º) para que exprese: "Con fecha 6 de octubre, el demandante presentó escrito ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo solicitando la suspensión cautelar del acto administrativo recurrido de anularon de los períodos de vida laboral, y subsidiariamente, la adopción de una medida cautelar para cesación de actividades de ejecución del acto objeto del juicio contencioso"; cita en apoyo de tal propuesta los f. 46 a 53 de los autos.

No procede la revisión que se propone por cuanto de los documentos que se invocan no resulta la propuesta que se efectúa ya que los f. 46 a 49 constituyen una fotocopia de una sentencia, f. 50 y 51 es el anuncio de interposición del recurso contencioso administrativo, el f.52 a 54 resolución del recurso de alzada, a todo lo cual se ha de añadir que la propuesta en nada altera la versión judicial de dicho ordinal, por tanto se desestima la misma por inútil.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción por inaplicación de art. 416.2 y 421 LEC en relación con el art. 24 Ce y STS 3/12/1992 y otras resoluciones del Tribunales Superiores de Justicia argumentando que no cabe litispendencia entre pleitos de distintos ordenes jurisdiccionales, así como que, la litispendencia invocada por la gestora se refería a la solicitud en vía contenciosa de la suspensión del acto administrativo impugnado.

La cuestión debatida se centra en determinar si concurre en el presente litigio la excepción de litispendencia apreciada en la instancia y siendo así que la doctrina científica ha definido la litispendencia como el hecho de estar deducida en un proceso una acción acerca de un determinado objeto, con aspiración a una sentencia de fondo, y el Tribunal Supremo la ha definido como «la existencia de otro litigio, bien en el propio Tribunal o en otro distinto, pero competente... (al objeto de que) no se puedan dictar sentencias contradictorias y oponerse en el otro excepción de cosa juzgada» (STS 18 junio 1990 [RJ 19904764 ]), tal motivo debe ser desestimado por cuanto si bien es cierta la postura jurisprudencial que estima la imposibilidad lógica de su apreciación cuando los pleitos penden ante órganos judiciales pertenecientes a distintos órdenes jurisdiccionales, tal postura ha de ser superada cuando nos encontramos ante una dualidad competencial y jurisdiccional, cuya consecuencia es la sustancial identidad entre el objeto del primero y el segundo de los procesos iniciados; lo que acontece en el presente caso en que la resolución ahora recurrida tiene como sustento la previamente impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa de modo que lo que allí se resuelva predetermina el fallo relativo a la presente impugnación. Al respecto algunas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 3 y 27 marzo 1995 , indican que la litispendencia no se da entre procesos de distintos órganos jurisdiccionales si el objeto del pleito es diferente y, por lo tanto, el «petitum», nada obsta a la pluralidad de jurisdicciones, pero también ha dicho que debe estimarse esta excepción cuando, de seguir con separación la sustanciación del segundo proceso pueden producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea lo que, en definitiva, supone que debe excluirse un segundo pleito cuanto en el primero, se están dilucidando cuestiones que serán prejudiciales para el posible fallo de este segundo pleito, por lo cual dicho Alto Tribunal ha estimado que siendo los mismos sujetos y la misma causa de pedir, debe estimarse la litispendencia aunque se ejerciten acciones diferentes así SSTS 25 mayo 1982 y 25 noviembre 1993 .

En conclusión, para supuestos como el presente, la solución más razonable es la de apreciar, en este momento procesal, la excepción de litis pendencia porque la sentencia que se pudiera dictar en el primer pleito, contencioso administrativo, condicionaría absolutamente a este segundo, siendo autorizada esta solución por las sentencias del Tribunal Supremo citadas anteriormente en último lugar, pues entre uno y otro pleito se produce la interdependencia de que se viene tratando, en consecuencia se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Alvaro contra la sentencia dictada el 31/3/05 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de VIGO en autos Nº 95/04 sobre REVISION DE PENSION contra el Instituto Social de la Marina, resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.