Sentencia Social Nº 3232/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4467/2003 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MIF

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 26 de abril de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3232/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Octavio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Lleida de fecha 10 de febrero de 2.003 dictada en el procedimiento nº. 572/2002 y siendo recurridos MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BERGADÀ, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2.002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2.003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por MUTUA INTERCOMARCAL en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Octavio y Bergadà, S.A. revoco la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por accidente de trabajo, y le declaro en situación de incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización de 20.770,98 euros debiendo las codemandadas estar y pasar por la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El codemandado D. Octavio con DNI NUM000 , nacido el 13.3.1967, y afiliado a la Seguridad social, sufrió un accidente de trabajo el día 5.8.00, cuando prestaba servicios en la empresa Bergadà, S.A., que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Intercomarcal.

SEGUNDO.- En fecha 2.11.01 el INSS declaró al trabajador afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a una indemnización de 3.456.000 ptas.

Interpuesta Reclamación previa por el trabajador, el INSS estimó dicha reclamación y le declaró afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Para resolver la Reclamación previa el INSS requirió informe a la Inspección de trabajo.

TERCERO.- La base de la Incapacidad Total es de 849,52 euros mensuales, y la fecha de efectos de 16.11.01. La base reguladora mensual de la parcial es de 144.000 ptas.

CUARTO.- La profesión habitual del actor es la de encofrador.

El actor en la actualidad regenta una granja de cerdos por cuenta propia, y cultiva un trozo de tierra.

La granja está altamente automatizada, y al ser de integración, la empresa integradora realiza las tareas de entrada de cerdos, vacunaciones y salida de los cerdos.

Una empresa especializada realiza las tareas de recogida de purines.

Además cultiva un trozo de tierra, para lo cual utiliza un tractor.

QUINTO.- El pensionista está afecto de las siguientes lesiones:

Secuelas de fractura intraarticular de calcáneo derecho con artrodesis subastragalina. Escasa deformidad en valgo, anda de puntas y talones. Flexión 80º, extensión 35º, limitada abducción- adducción.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación una de las partes codemandadas, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la Mutua actora contra la parte demandada, en reclamación de incapacidad permanente, interpone el trabajador demandado recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, al que propone el texto alternativo que consta en el escrito de interposición del recurso con vistas a completar las dolencias declaradas probadas, y amparándose para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 71 y 131 a 146.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL, en relación con el artículo 632 de la supletoria LEC, que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 136.1 y 137.1.b) de la LGSS ya que las lesiones padecidas por el actor serían constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador pese a desempeñar labores en la actualidad como ganadero, y no simplemente tributarias de una incapacidad permanente parcial como postuló la Mutua actora. Según la recurrente, la infracción postulada se habría producido al estimar la sentencia la demanda formulada por la Mutua actora y revocar la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El motivo debe prosperar. El artículo 141.1 de la LGSS, permite la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y las condiciones que se determinen reglamentariamente. La lógica del Sistema de Seguridad Social exige que la nueva profesión que pase a realizar el trabajador declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, sea "significativamente" distinta, en el sentido de que la diferencia entre los trabajos debe ser perfectamente definida e indiscutible. En principio no hay inconveniente para que el trabajador inválido siga prestando servicios laborales para una empresa, o por cuenta propia, siempre y cuando no exista incompatibilidad entre el trabajo realizado y el grado de incapacidad permanente declarado, y en el presente caso puede observarse como la profesión que pasa a desempeñar el trabajador acredita la condición mencionada.

Es doctrina constante mantenida por esta Sala que las incapacidades permanentes, en su modalidad contributiva, son esencialmente profesionales, precisando para su declaración la realización de un riguroso análisis comparativo de los dos supuestos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual. Además, para delimitar el ámbito de evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, deben determinarse como criterio cualitativo, más que cuantitativo, las tareas fundamentales de la profesión habitual, de manera que las tareas que resulten impedidas sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Por tanto, unas mimas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunta incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente, la norma los refiere a la profesión habitual.

De acuerdo con el artículo 134.1 de la LGSS, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95, entre otras).

Las sentencias de esta Sala de 19-10-1992, y más recientemente las sentencias de 17-5-2000 y 27-11-2000, siguiendo por lo demás, la más que clara doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (en STS de 17-1-1989), han señalado que por "profesión habitual" hay que entender no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar, y a la que la empresa le ha destinado o le pueda destinar en movilidad funcional. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, sin son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

A partir de las premisas y requisitos de la doctrina jurisprudencial, queda por analizar si en el presente supuesto la sentencia de instancia ha realizado las valoraciones jurídicas oportunas. El razonamiento que contiene la sentencia de recurrida es el siguiente: no procede la declaración de incapacidad total para la profesión de encofrador efectuada por la resolución del INSS pues si bien la Inspección de Trabajo afirma que se trata de una profesión que implica un importante y continuado esfuerzo físico, se ha demostrado que el trabajador sigue desarrollando un trabajo que también implica esfuerzo físico, como es del de agricultor, pues aún admitiendo que la granja de cerdos está muy automatizada, cultiva también un trozo de tierra, para lo cual conduce un tractor, lo cual requiere bastante esfuerzo en el uso del tobillo. Si el levantar pesos le produce dolor, también debe producírselo el conducir el tractor y hacer otras tareas necesarias para el cultivo de un terreno que también requiere de fuerza física. Además, debe andar por terrenos irregulares puesto que un campo labrado no es precisamente un terreno firme y regular. Y si puede realizar todos esos esfuerzos físicos importantes y continuados, debe poder, con algunas limitaciones, seguir trabajando de encofrador, aunque con algunas limitaciones y por ello es tributario de la incapacidad permanente parcial.

Con tal argumentación la sentencia cae en el error de equiparar el hecho de que son necesarios los mismos requisitos físicos para realizar el trabajo de encofrador por cuenta ajena (profesión por la que el actor fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total), con el de ganadero por cuenta propia de una granja muy automatizada y que en principio no implica ningún esfuerzo físico, con una pequeña porción de terreno contigua (profesión cuyos esfuerzos físicos, entiende la Mutua demandante y la sentencia de instancia son incompatibles con la incapacidad permanente total para la profesión habitual de encofrador, y determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial si acaso para ésta última profesión).

Pues bien, no es equiparable el esfuerzo físico necesario para trabajar como encofrador en una obra, con la conducción esporádica y puntual de un tractor, teniendo en cuenta además que la conducción de dicho vehículo se puede equiparar en la actualidad a la de un turismo por comodidad y suavidad del manejo. Siguiendo con las afirmaciones de la sentencia, hemos de decir que no es lo mismo levantar pesos (placas o moldes de encofrar, vibradores de hormigón, etc, de hasta 50 kgs,) subiéndolos por unas escaleras metálicas inestables para armar y desarmar las estructuras del hormigón en un tiempo limitado (puesto que el hormigón es una materia viva que tiene el peligro de fraguar antes de tiempo), que el conducir un tractor y realizar otras tareas necesarias para el cultivo de un pequeño terreno.

No siendo de ninguna manera equiparables los requisitos físicos que el trabajador realizaba en su profesión de encofrador, con los que realiza actualmente en su granja y en el pequeño terreno contiguo a la misma, la sentencia recurrida no valora y consecuentemente omite, un factor importante en el supuesto de autos: el trabajador actualmente trabaja por cuenta propia, siendo él mismo quien se marca el ritmo, la duración y la intensidad del trabajo, pudiendo realizar todos los descansos y paradas que la precaria situación de su tobillo derecho lo requiera. Como trabajador autónomo, no tiene horario, ni se sujeta al círculo rector y organizativo de empresario alguno.

La profesión habitual del trabajador es la de encofrador, con las funciones y trabajos que tiene inherentes, y que vienen perfectamente descritos tanto en el informe de la Inspección de Trabajo que obra en los folios 63 y 64 como en el profesiograma obrante en el informe del Dr. Luis (folio 136 y 137). Como tal es una profesión de mayor exigencia física, requiriendo agilidad, fuerza, coordinación y capacidad de sacrificio, con jornadas laborales muy intensas de 8 a 12 horas, puesto que como se ha dicho, el hormigón es un material constructivo que debe ser manipulado de manera rápida y sin dilaciones. Y a raíz del accidente, el trabajador demandado, no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Pero ello no le impide el que esporádicamente conduzca un tractor, ni el que trabaje en su granja unas horas al día, puesto que dicho trabajo no implica el mismo esfuerzo físico, al estar ésta granja, como se demostró y recoge la sentencia, altamente mecanizada.

Entendemos, por todo lo expuesto que queda patente que con la capacidad física del trabajador, con las secuelas y algias que padece y con las limitaciones de movilidad que tiene, no puede desarrollar las principales actividades y tareas que requiere su profesión habitual de encofrador, siendo por ello merecedor de una incapacidad permanente total.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Octavio contra la sentencia de 10 de Febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Lérida en los autos número 572/2002 seguidos a instancia de MUTUA INTERCOMARCAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BERGADÀ S.A., y D. Octavio revocando íntegramente la misma y estimando la resolución del INSS por la que se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.