Sentencia Social Nº 3233/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2007 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 477 /07 (L), sent. 3233 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a treinta de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3233 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSIBERMAR S.A., representado por el Sr. Letrado D. Alfonso Corredera Mencia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 90/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Domingo , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 28 de abril de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, y declarando improcedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. El actor, Domingo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Transibermar S.A. desde el 1 de junio de 2004, con la categoría profesional de conductor

El salario a efecto de despido es de 1.377,83 ? mensuales (45,9? diarios).

SEGUNDO. La empresa TRANSIBERMAR, S.A. - hM

Centro Logístico de Abastecimiento (C.L.A.)

tiene su domicilio social en Ctra. de Andalucía, Km. 16,200

C/Rio Odiel, s/n

28906 GETAFE (Madrid).

La actividad de la empresa es el transporte por carretera del comercio textil desde cualquier punto de España.

El demandante tiene su domicilio en AVENIDA000 , DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 . de Chiclana de la Frontera (Cádiz).

TERCERO. El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal.

CUARTO. El 19 de Marzo de 2005 el demandante inició proceso de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta el 27 de diciembre de 2005, fecha en la que la Mutua Asepeyo le dio de alta médica. En fecha 4 de enero de 2006 inicia nuevo proceso de baja laboral por incapacidad temporal siendo emitida por los servicios médicos del SAS por enfermedad común.

QUINTO. El demandante ha sido despedido el 5 de enero de 2006, fecha en la que ha causado baja no voluntaria en la empresa siéndole remitida carta de despido..

SEXTO. En fecha 12 de enero de 2006 tuvo entrada en los Juzgados de lo Social de Madrid escrito de la representación de la empresa Transibermar S.A. en el que reconocía la improcedencia del despido sufrido por el trabajador Domingo , aportando documento acreditativo del ingreso efectuado en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid por importe de 2.395 ,44 ?.

En el que se persono la representación del trabajador oponiéndose por incompetencia territorial.

SÉPTIMO. El 26 de enero de 2006 en virtud de papeleta de conciliación presentada el 10 de enero de 2006 se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación con un resultado de "intentado sin efecto" ante la incomparecencia de la demandada."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y condenando a la empresa a la opción legal y en todo caso al abono de los salarios de tramitación, se alza el demandado por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL , denunciando la indefensión producida por, la incongruencia de papeleta de conciliación y demanda, y por la denegación de la práctica del interrogatorio de parte, medio de prueba propuesto en el acto del juicio; proponiendose redacción alternativa de los hechos probados primeros para que conste otra cuantía de salario/día, denunciando la infracción del art. 85.2, 83.2, 90, 91, 58 LPL todos en relación con el art. 24 CE , por incongruencia entre la papeleta de conciliación y la demanda respecto al modulo salarial, y por no práctica del interrogatorio de parte para determinar las fechas de inicio de la situación de IT.

SEGUNDO.- Comencemos analizando los motivos formulados al amparo de los apartados a) y c) del art. 191 LPL , al contener idéntico contenido, y que de estimar alguno el efecto sería la nulidad de actuaciones.

Respecto a la vulneración del principio de congruencia por discrepancia entre el salario concretado en la papeleta de conciliación y el luego postulado en demanda, y por lo tanto vulneración del art. 85 LPL , incumplimiento de las exigencias de contenido negativo en relación con la fundamentación fáctica de la demanda ex art.85 LPL .

El principio es que demandante no puede alegar hechos distintos de los aducidos en conciliación o reclamación previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas.

Esta exigencia se basa en el hecho de que si el legislador ha establecido como requisito previo a la demanda el intento de conciliación o la reclamación previa administrativa (art.63 ss. LPL ), carece de sentido aceptar demandas con hechos respecto de los cuales no hubiera existido con anterioridad posibilidad alguna de solución anticipada de las diferencias.

El problema se concreta en precisar qué hechos son distintos y por ello prohibidos, lo cual depende indefectiblemente de la pretensión concreta que se ejercite en cada caso; pero está claro que lo que ha querido el legislador es que el pleito se siga sobre el mismo problema que fue objeto de conciliación previa o reclamación y no de otro, con independencia de que puedan añadirse o quitarse otros hechos accesorios siempre que no desfiguren la pretensión inicial, pues en este caso podrían producir indefensión al demandado. Por consiguiente, cabe entender o concluir que se deben reputar hechos distintos y por ello inadmisibles aquellos que modifican la causa de pedir, desfigurando la pretensión inicial, mientras que no son distintos sino complementarios, y por ello son admisibles, los que, sin desfigurarla la puedan completar o modificar.

Pero la LPL, art. 85 , prevé y permite que el actor no solo se ratifique en su escrito de demanda, sino que le permite ampliarla. El problema en relación al alcance y límite de las posibilidades de variación o modificación de la demanda se concreta en determinar cuándo puede decirse y cuándo no que existe la variación sustancial prohibida en la previsión legal. Para poder justificar o no esa variación lo primero que hay que averiguar es la razón por la que no se permiten determinadas modificaciones y, por el contrario sí se permiten otras consideradas no sustanciales.

A simple vista, se debe concluir con que si no se admiten variaciones sustanciales y otras sí es por la vigencia de los principios de seguridad jurídica y de defensa, como señaló el Tribunal Supremo de forma expresa al decir que para que pueda apreciarse una variación sustancial es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión (SSTS 17-3-88, RJ 2311; 9-11-89, RJ 8029 ).

Nada impide que el demandante al ratificar su demanda introduzca aclaraciones, explicaciones, argumentos o incluso hechos de la vida real que supongan una matización o profundización de la demanda, pues todo ello es concorde con las exigencias de una defensa plena de su pretensión inicial y de una más completa plasmación de los hechos o motivos en los que se sustenta, pero sería contrario al derecho de defensa del demandado que, con ocasión de la ratificación de su demanda, situados ya en pleno acto de juicio, el actor modificara de forma trascendental su pretensión, bien en cuanto al suplico, bien en relación con la causa de pedir, introduciendo hechos o pretensiones no formuladas antes, y en relación con las cuales el demandado quedase imposibilitado para defenderse.

La indefensión es el límite de la modificación, hasta el punto de que, a pesar de la prohibición legal de variaciones sustanciales, éstas se admiten sin ningún género de dudas mientras no produzcan indefensión al demandado y no se aceptan cuando producen indefensión, resultando ser este concepto la auténtica vara de medir que en el fondo determina el carácter sustancial o accidental de la modificación.

Dentro de las posibles variaciones de la demanda cabe, además de la clasificación legal de sustanciales y no sustanciales o accidentales, otra que distinga entre modificaciones reductoras y modificaciones ampliadoras de la demanda.

A) Cuando se trata de reducir o minimizar las pretensiones originales de la demanda, lo que puede consistir bien en el desistimiento expreso total con abandono del proceso por el actor, o en el desistimiento expreso parcial, sea por desistir de la pretensión contra alguno de los diversos demandados iniciales, o por desistir de parte de lo hasta entonces pretendido no existe normalmente problema alguno en aceptar la modificación en este momento procesal; y ello porque, a pesar de que los supuestos citados son variaciones sustanciales, no se produce indefensión alguna al demandado, puesto que, preparado para defenderse de lo más, en nada se le puede perjudicar cuando la pretensión dirigida contra él ha sido modificada para dejarla en menos.

B) El problema de cuándo existe, o no, variación sustancial inadmisible se origina en relación con la modificación ampliatoria. Es aquí, cuando se crea el problema de precisar en cada caso si cabe aceptar o no la modificación, existiendo toda una casuística jurisprudencial que, presidida por la necesidad jurídica que deriva del derecho de defensa, hace referencia a los distintos elementos identificadores de la pretensión, permitiendo distinguir entre variaciones relacionadas con las personas, es decir con las partes, con los fundamentos de hecho de la demanda, con los fundamentos de derecho y con el suplico.

Centrándonos en la ampliación de la demanda en cuanto a los hechos. Se trata de uno de los puntos más conflictivos en relación con el problema de la ampliación. La doctrina distingue entre hechos imprescindibles para resolver la cuestión y hechos prescindibles o accidentales, pero, por encima de cualquier clasificación, el problema se concreta en precisar cuándo nos encontramos ante una variación fáctica inaceptable porque origine indefensión, y respecto de la cual hay que estar a cada caso concreto, pues resulta imposible introducir una regla general más allá de la derivada de las exigencias del derecho de defensa.

A este respecto, se han producido diversos pronunciamientos judiciales que pueden ayudarnos a concretar esta cuestión, aunque no lo hagan de forma definitiva, pudiendo citarse como más interesantes los señalados en los marginales siguientes clasificados en torno a su consideración como no sustanciales y sustanciales.

En concreto en las modificaciones en relación con el salario, no se consideran modificaciones sustanciales por no afectar al derecho de defensa las relativas al salario del actor, cuando por ejemplo, tales modificaciones resultan de un convenio colectivo aprobado con posterioridad (STS 17-3-88, RJ 2311 ), ya que se trata de una modificación de una norma que debe de ser conocida por ambas partes. Tampoco se considera modificación sustancial incrementar el montante de las horas extraordinarias reclamadas cuando se trata de reclamar las trabajadas desde la presentación de la demanda hasta el día del juicio según el mismo módulo utilizado para las anteriores, y cuando se había avisado en la demanda de que en el juicio se iba a introducir tal ampliación (STS 9-11-89, RJ 8029 ) manteniendo idéntico criterio en relación con otros conceptos salariales (STS 16-10-90, RJ 7689 ). Por contra, reclamar otros conceptos u otras épocas constituye, obviamente, modificación

Tampoco la modificación del salario a efectos del despido, pues incide únicamente en un factor determinante de una de sus posibles consecuencias, siendo además el fijado en convenio colectivo (SSTSJ País Vasco de 16 de noviembre de 1993, rec. 1871/92, y 22 de septiembre de 1998, rec. 1282/98, y 11-4-03, AS 2135 ).

Pues bien, no cabe duda alguna de que la modificación, en el acto del juicio del salario alegado, en la demanda como en la papeleta de conciliación, interpuesta por un trabajador impugnando su despido no constituye alteración sustancial de la misma, ya que no altera los términos esenciales de su pretensión, incidiendo únicamente en un factor determinante de una de sus posibles consecuencias.

Conclusión que aún es más relevante cuando se advierten los concretos términos y razones de la variación introducida, ya que el actor se limitó a fijar como salario suyo el importe que figuraba en las nóminas expedidas por quien hoy recurre, resultante de dividir por 30 la base de cotización que obra al f. 39 y 53 de autos, 1.383,36?. Luego no tiene el carácter de hecho nuevo de ese dato, pues es público conocimiento y más para quien expide la nómina, la aporta a juicio, y su mínima relevancia, con incidencia en un elemento de la controversia de obligada toma en consideración, como es el salario, no permiten otra solución. Se añade que el recurrente amen de conocer de donde se obtenía el modulo salarial, se le puso en conocimiento por el actor en escrito de 31-1-06 (f.33)

El motivo, en consecuencia, tampoco prospera.

TERCERO.- Alega el recurrente indefensión por denegársele la práctica de la prueba de interrogatorio de parte cuando fue propuesta en el acto del juicio, formulando protesta. El recurrente pretendía con ese medio de prueba acreditar que el actor estuvo en IT en los meses posteriores al despido, percibiendo el subsidio, y que al ser incompatible con los salarios de trámite, no procedería el abono de estos.

La Juez de la instancia sustentó la denegación la práctica de ese medio de prueba en que el actor no estaba presente en el acto del juicio, que estaba su representante legal, y que debió proponerla con tres días de antelación al precisar citación.

El interrogatorio de las partes, art.301 LEC y art.91 LPL , sustituye a la confesión con eliminación del juramento o promesa, y se define como la declaración de una parte a las preguntas de la otra sobre hechos y circunstancias de los que tenga noticia y que guarden relación con el objeto del juicio.

El objeto del interrogatorio, art. 302.1 LEC , son los hechos, no las valoraciones, ni calificaciones. La parte debe contestar al interrogatorio tanto si las preguntas se refieren a hechos personales, como si versan sobre hechos no personales.

La característica esencial del interrogatorio consiste en que se responde por una parte. Es, por tanto, una prueba personal que, por esa particularidad, se distingue del testimonio y de la pericia. El valor del interrogatorio también tiene en cuenta esta característica, al reconocer una mayor eficacia a los hechos reconocidos en el interrogatorio cuando, aparte de ser personales, resultan perjudiciales para el declarante (art.316.1 LEC ), con lo que se parte de la convicción de que nadie declara contra sí mismo, salvo en virtud de una exigencia moral y, por ello, lo que se dice en contra del interés del que lo dice puede darse en principio por cierto. El interrogatorio se distingue además de la admisión de hechos en la fase alegatoria del proceso y también de los hechos que cabe deducir del comportamiento procesal de la parte. En el primer caso, la admisión, que se produce normalmente en la demanda y en la contestación, tienen precisamente la consecuencia de hacer innecesaria la prueba. En el segundo, estamos ante una inferencia que puede realizar el juez valorando al final del proceso toda la actuación de las partes.

El interrogatorio ha de ser prestado por quien tenga la condición de parte. Esta condición la ostenta quien pide la tutela judicial y aquél frente al que dicha tutela se solicita

En general, la persona física no puede ser interrogada a través de representante, pues el interrogatorio implica una actuación personal para la que no cabe apoderamiento (SSTS 5-3-84, RJ 1514 ). Esta regla se mantiene en la LEC en la que se prevé que la parte interrogada ha de responder por sí misma, aunque el objeto del interrogatorio se refiera a los hechos de que se tenga noticia y no necesariamente a los hechos personales (LEC/1881 art.587 ).

Sin embargo, tanto la LPL como la LEC contemplan la posibilidad de la contestación por tercero a las preguntas no personales (art.91.4 LPL; art.308 LEC) y, aunque formalmente podría parecer que hay alguna discrepancia entre las dos regulaciones, hay que entender que la segunda, mucho más matizada, completa la primera. La parte interrogada está obligada a responder sobre los hechos no personales «según sus conocimientos» y «dando razón de éstos». Pero también puede esa parte proponer que la pregunta se responda por un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos por su relación con el asunto, siempre que la propia parte asuma las consecuencias de la declaración y que esa propuesta sea aceptada por la parte que interroga. Si no lo acepta, puede entonces el interrogado proponer que el tercero declare como testigo, decidiendo el órgano judicial lo que proceda. Pero ese eventual testimonio no le exime de la obligación de responder al interrogatorio, según «sus conocimientos».

El interrogatorio se propone, art.302 a 307 LEC y art.87 y 91 LPL , como prueba en el acto de juicio y el órgano judicial decide sobre su admisión en ese acto. Cabe también proponer la prueba como acto preparatorio o como medida precautoria, aparte de interesar las citaciones correspondientes y de la eventual práctica de la prueba como diligencia para mejor proveer.

La parte citada para el interrogatorio tiene la carga de comparecer. Si no lo hace, se le impone multa (art.292 LEC ) y además el órgano judicial puede considerar reconocidos los hechos personales y perjudiciales a los que se refieran las preguntas del interrogatorio -ficta confessio- pero para ello es necesario que se haya cursado la citación de la parte (STCo 26/1993) y que ésta haya sido solicitada dentro de plazo (art.90.2 LPL ) (STSJ Cantabria 31-7-01, AS 3056), debiendo contener la citación el apercibimiento sobre la posible admisión tácita de los hechos (art.304.2º LEC ). Si la incomparecencia se ha debido a imposibilidad absoluta, procede la suspensión del acto de juicio (LEC art.188.4º LEC; art.83.1 LPL).

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que la ficta confessio es una facultad discrecional del juzgador (SSTS 29-4-88, RJ 3045; 25-1-91, RJ 179; STSJ Cataluña 17-12-99, AS 408/00; STSJ Burgos 2-3-01, AS 1410; STSJ Málaga 29-6-01, AS 3157; STSJ Madrid 10-11-04, AS 3889 ). Ahora bien, la discrecionalidad no excluye la motivación de la decisión de excluir la aplicación de la ficta confessio, que debe fundarse en el resultado de las demás pruebas (LEC art.316.1 ).

La proposición de prueba es un derecho limitado a utilizar medios de prueba pertinentes y útiles, art.284.1º LEC y art.87.1 y 90.2 LPL )

La proposición tiene lugar en el acto de juicio, aunque también puede realizarse con anterioridad en el caso de la prueba anticipada y para los supuestos que requieran diligencias de citación o requerimiento. En este caso, debe consignarse el domicilio o residencia de las personas que hayan de ser citadas, en su caso, para la práctica de cada medio de prueba (art.284 LEC ).

Cuando las pruebas que han de practicarse en el juicio precisen diligencias de citación o requerimiento, pueden ser solicitadas por las partes la menos con tres días de antelación a la fecha del juicio (LPL art.90.2 LPL ).

Como hemos ido argumentando el interrogatorio, como el resto de medios de prueba pertinentes que intenten valer las partes, deben proponerse en el acto del juicio, y solo se practicaran los medios de pruebas, estimados pertinentes, propuestos en el acto del juicio. El recurrente propuso la practica del interrogatorio del actor, hasta aquí nada que objetar, sí de las razones para su inadmisión, pues la Juez de la instancia debió de admitirla, de considerarlo pertinente o útil, y en caso de incomparecencia del actor para su práctica, inferir de tal acto procesal las consecuencias que estime pertinentes en orden a la valoración de ese concreto medio de prueba. Ahora citado a juicio el actor puede comparecer por sí o por medio de representante, que es lo que acaeció, y anunció desde la demanda, y en el acto del juicio mediante poder que reconoce el recurrente, sin que tal hecho precise de comunicación, pues se efectuá en la comparecencia en el CMAC y en la demanda, cuestión distinta es que su incomparecencia a juicio le arrostre determinadas consecuencias si se propone su interrogatorio.

El recurrente pretende la nulidad de actuaciones, y aquí es donde no alcanzamos a ver cual es la indefensión que se le ha producido pues la inadmisión de ese medio de prueba, ya que si el recurrente pretende, como dice en su recurso, acreditar con ese medio de prueba cuales son los periodos de IT, tal cosa se acreditó con la prueba documental, como se recoge en el HP 4º, acreditado con el documento indubitado, al no ser impugnado, del f. 5, P-9. parte de baja del 4-1-06. Mas, comparecido el representante del actor, al no ser la IT un hecho personal, pudo interrogársele. Mas, el recurrente pudo solicitar como prueba anticipada informe de la TGSS. Mas, la empresa sabe que el contrato estaba suspendido, tras la entrega del parte de baja del 4-1-06. Concluyendo, ninguna indefensión se le ha producido al recurrente, pues este pudo defenderse frente al hecho alegado en la demanda de inicio de IT, acreditado con documento consistente en P-9, no impugnado, y por tanto indubitado, y el cual hay obligación legal por el trabajador de entrega al empleador (art. 1.2 RD 575/1997 ).

CUARTO.- Al amparo del ap. b) del art. 191 LPL el recurrente pretende la novación del HP 1º para que en el se haga constar como salario a efecto de despido la suma de 33,27?, y que la cantidad consignada es correcta.

No puede prosperar tal novación fáctica pues se sustenta en documento que no acredita el error, pues la Juez de instancia fija el modulo salarial con la nómina del f. 54 del ramo de prueba del recurrente, documento concorde con el criterio de la STS 17-7-90 ( RJ 6413 ), pues el salario determinado en la sentencia no puede ser distinto del que figura en la nómina del mes de diciembre, último entero antes del despido, esta Sala tiene declarado reiteradamente que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales que ni se alegan ni se dan en el supuesto enjuiciado, y este salario en nuestro caso es de 1.377,83?, pues en esa cuantía están incluidas todas las percepciones de pago periódico y de vencimiento superior al mes. El salario que se abonaba, al tiempo de despido resulta de la última retribución del trabajador antes del despido, y normalmente viene establecido en la última nómina mensual, siendo está la determinante para el calculo del salario/día que es el que prima para la indemnización y salarios de tramitación (STS 14-3-88, RJ 1919; STSJ Cataluña 14-4-92, AS 2275; STSJ La Rioja 31-12-92, AS 6005 ).

QUINTO.- Al amparo del ap. c) del art. 191 LPL el recurrente denuncia de nuevo la vulneración del principio de congruencia por discrepar el modulo salarial de la papeleta de conciliación con el fijado en demanda, produciéndose una variación sustancial de la demanda motivo al que ya le dimos respuesta.

Con igual amparo se denuncia la infracción iguales hechos a los ya referidos bajo el amparo del ap. a) referidos a que el actor debió preavisar su incomparecencia (sic), motivo que ya rechazamos pues el actor compareció, eso si por medio de representante, confundiendo el recurrente lo que es la incomparecencia de parte con la imposibilidad de práctica del interrogatorio de parte. Nos remitimos a lo ya dicho.

Por último el recurrente alega la infracción del art. 56 ET al no paralizarse los salarios de tramitación. Motivo que tampoco puede prosperar, inalterado el relato histórico en el que se fija un modulo salarial muy superior al usado por el recurrente para consignar la indemnización (uno 45,90?/día, otro 33,27?/día), diferencia tan abisal que implica que no concurre en el consignante ningún error excusable

Para que el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido produzca los efectos legalmente previstos (art.56.2 ET ), debe adecuarse al procedimiento regulado, según el cual, ha de cumplir los siguientes requisitos: reconocimiento de la improcedencia del despido; ofrecimiento de la cantidad correspondiente a la indemnización por despido improcedente mediante su depósito en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador; notificación al afectado de la consignación efectuada.

El incumplimiento de cualquiera de esos requisitos conlleva que no se produzca la exoneración de la obligación de pago de los salarios de trámite, o la limitación del período de devengo.

Las condiciones de eficacia del ofrecimiento de pago de la indemnización y depósito de su importe no son dos requisitos desconectados que deban cumplirse de forma alternativa en momentos temporales sucesivos, ya que: el empresario no está obligado a realizar la oferta de pago de la indemnización antes de llevar a cabo su consignación, pudiendo realizarlo de forma conjunta; la oferta de pago no es eficaz sino va acompañada del depósito del importe de la indemnización ante el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador; la consignación no se configura como una exigencia de carácter subsidiario para el supuesto de que el trabajador proceda al rechazo de la oferta de pago directo por el empresario, al margen del Juzgado, que no resulta admisible (TS 25-5-05, RJ 6510 y 21-3-06 , RJ 2095); el depósito resulta exigible en todo caso, no estando pensado para el caso de que el despedido rechace la oferta empresarial y se niegue a percibir la indemnización, supuesto en que el empresario debería reiterar el ofrecimiento mediante su depósito judicial; y la norma prescribe que el ofrecimiento se tiene que materializar, necesariamente, mediante el depósito judicial, poniendo en relación la aceptación del trabajador con la cantidad consignada.

Para que el ofrecimiento de pago y el depósito de la indemnización tengan eficacia a los efectos expresados, tiene que reunir los requisitos que pasamos a exponer, y que han de concurrir en el mismo momento en que se producen (STS 30-9-98, RJ 7426 ): claridad; incondicionalidad; integridad.

En los supuestos de incumplimiento parcial, dependerá de que la diferencia responda a un error disculpable o inexcusable.

Nos detenemos en el requisito de integridad. La cantidad ofrecida y consignada debe ser la que legalmente corresponda, pues la oferta legalmente exigida no tiene carácter transaccional y, por ello, susceptible de ser modalizada a la baja, sino que tiene la condición de ofrecimiento liberatorio de una obligación legal (STS 30-9-98, RJ 7426 ). Lo que supone que la oferta tiene que ser: completa en cuanto a las partidas indemnizatorias; adecuada atendiendo a la causa de la extinción, la naturaleza del contrato y, en su caso, a lo pactado individual o colectivamente; y ajustada al salario y a la antigüedad del trabajador.

a. Completa: La cantidad consignada debe incluir todas las partidas indemnizatorias que el trabajador podría obtener en sentencia.

b. Adecuada ex art.56.1 a) ET : La indemnización que debe ofrecer y depositar el empresario es la prevista legalmente, es decir, la de 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un mes, hasta un máximo de 42 mensualidades, salvo cuando la indemnización pactada en acuerdo colectivo o individual sea superior a la legal. En estos casos el ofrecimiento debe consistir en el importe de esa indemnización que esté individual o colectivamente establecido para que produzca efectos liberatorios de los salarios de tramitación (STSJ La Rioja 26-7-06, AS 3122; STSJ Galicia 26-11-04, AS 933/06; STSJ Navarra 25-7-01, AS 3575 y STSJ Madrid 8-10-98, AS 3694).

c. Ajustada: Centrándonos en los supuestos de indemnización legal (no pactada), el importe de la indemnización debe determinarse conjugando dos parámetros: el salario del trabajador en el momento del despido y el tiempo de servicios en la empresa.

Parámetros que no siempre son fáciles de fijar correctamente, lo que da lugar a un gran número litigios, en tanto que el error en el cálculo de la indemnización, aparte de dar lugar al pago de la correspondiente diferencia, puede enervar la eficacia de la consignación a efectos de la detención de los salarios de tramitación si se trata de un error excusable.

Si el empresario ha cumplido los requisitos legales, pero las cantidades consignadas no se corresponden con las calculadas en la sentencia, se distinguen, a su vez, dos situaciones:

a) Que la cantidad consignada sea superior: el fallo será del mismo que tenor que cuando el empresario ha cumplido todos los requisitos legales. Lo que se discute en este caso es si la oferta empresarial vincula o no la decisión judicial, esto es, es si el Juzgado puede rebajarla a la cantidad legal y acordar la devolución del exceso o el reintegro de la diferencia por parte del trabajador. En este caso es posible hacerlo cuando así lo haya solicitado el empresario, sin que el órgano judicial pueda hacerlo de oficio so pena de incurrir en incongruencia (SSTSJ Madrid 23-9-05, AS 2690 y 23-9-05, AS 2690 ).

b) Que la cantidad depositada sea inferior, es decir, que la consignación sea insuficiente: la sentencia reconocerá el derecho del trabajador a la diferencia correspondiente, si bien ello no conllevará necesariamente la extensión del pago de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia. Esta consecuencia sólo se producirá cuando el error en la consignación verificada responda a mala fe o a un error patente inexcusable. Se razona al respecto que una interpretación excesivamente rigorista del precepto legal (art.56.2 ET ) para hacer depender los efectos que ha previsto a que en la consignación haya una total equivalencia con el importe de la indemnización que legalmente procede, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones (SSTS 26-1-06, RJ 2227; 7-2-06, RJ 4385; 28-2-06, RJ 4385 y 13-11-06, RJ 6684 ).

Los efectos extintivo y eximente o interruptor de los salarios de tramitación dependen, por lo tanto, de que la diferencia detectada responda o no a mala fe o a un error patente e inexcusable. Si el empresario incurre en este tipo conducta o de error, el fallo será el mismo que cuando el empresario no cumple los requisitos legales . En otro caso, se producirán los efectos eximentes o reductores de los salarios de tramitación que la norma prescribe.

Hay error excusable de conformidad con la doctrina a la que se ha hecho referencia y con la sentada a propósito de la puesta a disposición de la indemnización en los despidos objetivos, igualmente aplicable por existir identidad de razón (SSTS 11-10-06, RJ 6573 y 24-10-06, RJ 6687 ), el criterio que debe presidir la determinación del carácter razonable del error es el de la buena fe atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, valoradas en su conjunto, sobre todo, cuando de lugar a una diferencia de escasa cuantía, esto es, cuando la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar es muy pequeña. Así se consideran excusables los simples errores de cuenta, que sólo darán lugar a su corrección, conforme al CC art.1266 (STS 11 Asimismo resultan excusables los errores que se pueden justificar o explicar por la existencia de una discrepancia lógica de criterio entre las partes, de matiz jurídico, sobre la cuantía del salario o la antigüedad del trabajador, generadora de una legítima controversia, basada en razones serias, aunque finalmente no sean aceptadas por los órganos judiciales; como p.e., los derivados de la discutible naturaleza salarial de algún concepto; de las dudas razonables sobre alguno de los elementos computables; de la complejidad de la estructura retributiva, y de los problemas jurídicos de cálculo de alguno de los componentes del salario.

Error inexcusable es el que pudo evitarse de haberse empleado la debida diligencia (STS 11-10-06, RJ 6573 ), sobre todo cuando da lugar a una diferencia sustancial entre la cantidad efectivamente consignada y la que se debió consignar. Se consideran en todo caso como tales los carentes de cualquier justificación (STSJ Galicia 28-7-05, Rec 2796/05). También lo son aquellos cuyo su origen está en la conducta fraudulenta o irregular de la empresa, no ajustada a la legalidad, carente de buena fe (STSJ Aragón 5-4-06, AS 2706 y STSJ Cataluña 10-7-06, Rec 659/05).

Tampoco puede excusarse los que se producen como consecuencia de la aplicación de criterios que no resultan razonables, como en los supuestos que, se omite por completo conceptos de indiscutible naturaleza salarial efectivamente abonados e incluidos en nómina, (STS 26-12-00, RJ 1875/01; STSJ Madrid 26-9-06, Rec 2723/06 ); o en que se promedia el salario a lo largo de los meses que duró la relación laboral, en lugar del de momento del despido (STSJ Valladolid 24-9-02, JUR 255859); o en los que se realiza el cálculo en función no de la base de cotización máxima que aparecía en nóminas, superior al salario (STSJ C.Valenciana 18-7-06, Rec 1794/06 ).

En el caso de autos el error es inexcusable, pues concurren los supuestos expuestos para considerar como tal el error, desestimando también este motivo del recurso y confirmando la sentencia, pues la consignación realizada fue errónea, sin que nada justifique tal error, salvo la mala fe o la ignorancia de la norma, y por tanto carente de eficacia respecto a la paralización de los salarios de trámite.

Resta decir, que es obvio que si existe una suspensión del contrato de trabajo durante la tramitación del despido, no se abonarán salarios de tramitación por los días de suspensión, porque en estos supuestos la suspensión excluye el derecho al salario, percibiéndose en su caso las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, sin que tenga derecho a salario (STS 28-5-99, RJ 5002 y para la incapacidad temporal, STS 28-10-98, RJ 9048 ) Ahora que la determinación de cual sea el periodo exacto de exclusión de los salarios de tramitación, no se puede realizar hasta el momento de la ejecución de la sentencia firme, pues ahí cuando no se sabrá el periodo exacto de exclusión sino también el si cabe minoración de los mismos. El actor pudo ser dado de alta y prestar servicios para tercero, por ejemplo. Tanto si opta por la indemnización como cuando se elige la readmisión, el trabajador tiene derecho ex art. 56.1 b) ET , a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declare por primera vez la improcedencia del despido, en el caso de acogerse a la condena indemnizatoria, o hasta la de readmisión efectiva cuando ésta sea la opción o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por TRANSIBERMAR S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cadiz en sus autos núm. 90/06 , en los que el recurrente fue demandado por D. Domingo , en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.