Sentencia SOCIAL Nº 3233/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3614/2016 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3614/2016
Recursos de Suplicación - 003614/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3233 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003614/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo 2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000284/2015, seguidos sobre
Recargo de prestaciones falta medidas seguridad, a instancia de MARMOLES TREMAR SL, representada por
el Letrado D. Fidel Peralta Vicente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, representada por el Letrado D. Antonio
Miguel Fernández Moltó, y D. Alvaro , representado por el G.S. D. Eduardo Ral y Villarreal, y en los que es
recurrente MARMOLES TREMAR SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno
de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Mármoles Tremar SL contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, D Alvaro y Mutua Ibermutuamur, y acogiendo la falta de legitimación pasiva de Mutua Ibermutuamur a quien se absuelve por ello, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra, confirmado la resolución impugnada en este procedimiento. '

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: D Alvaro , vino prestando sus servicios laborales para la empresa actora, desde el 1/07/2013, con la categoría de oficial de fábrica mantenimiento por contrato temporal eventual y hasta el día 31/07/2013.



SEGUNDO: El día 22/07/2013, D Alvaro se encontraba prestando servicios a la empresa Mármoles Tremar SL y solo se encontraban en la empresa el gerente y D Alvaro , por ser festivo local ese día, el gerente de la empresa ordenó a D Alvaro poner en marcha la depuradora de agua mientras el abría la nave. D Alvaro procedió a poner en marcha la instalación de depuración de agua, accionando el compresor y subiendo después a la plataforma superior donde se encuentra el filtro-prensa para ponerlo en funcionamiento, el trabajador en un momento dado y con la máquina en marcha, sin estar puesto el resguardo deslizante móvil de protección de acceso a la zona, introdujo el brazo izquierdo entre la última placa móvil y la placa fija de la prensa en el momento del cierre de la placa móvil sobre la fija, quedando atrapado su brazo izquierdo con todas las placas cerradas, siendo socorrido por el gerente que oyó sus gritos.

TERCERO: La prensa es una maquina que se emplea en el mármol para depuración de agua usada en las operaciones de mecanizado del sector, consistiendo el proceso en pasar el agua empleada en esos trabajos, que antes ha sido decantada, por una serie de placas que van dotadas de filtros, de tal forma que las partículas de mármol son atrapadas por los filtros, separando así el agua, que se recicla de nuevo para el proceso, del residuo que queda con una textura parecida al lodo, las placas con sus filtros son móviles y dispuestas sobre una guía, abriéndose y cerrando o comprimiéndose unas sobre otras por medio de un pistón o cilindro hidráulico que se encuentra acoplado a la primera placa que se mueve por el empuje del vástago del cilindro, empujando tal placa a la siguiente y así sucesivamente al resto de placas, tanto para la apertura como para el cierre de las mismas, estando unidas entre ellas por cadenas, siendo la última placa fija y unida al bastidor de la máquina. El funcionamiento del filtro-prensa puede ser manual o automático. En el manual, la apertura y cierre de placas se realiza a través de un selector que da la orden de apertura o cierre de las placas (izquierda o derecha). En modo automático, la apertura y cierre de placas no precisa de intervención de ningún trabajador ni realización de maniobra alguna.

Durante el proceso de filtrado, en consecuencia el filtro no necesita ningún tipo de regulación, precisando intervención de un trabajador para su mantenimiento, limpieza y sustitución de telas, que deben realizarse con el equipo abierto y parado. Las únicas intervenciones del personal en la máquina son las de sustitución de los filtros de placas, que se realiza con una periodicidad superior al mes, y la limpieza de los pegotes de lodo o barro que quedan en las placas, limpieza que se realiza con una manguera cada 3 o 4 días. También dispone de mandos para la apertura y cierre del filtro-prensa, así como para purgado y soplado del lodo resultante de la prensada, y de otras operaciones como la conexión de electro válvulas, elementos identificados y recogido su funcionamiento en el manual de instrucciones eléctricas del equipo. El tiempo que necesita el filtro-prensa para que todas y cada una de las placas se cierren alcanzando la última, es de 1 minuto y alrededor de unos 10 segundos, es decir velocidad lenta, siendo superior a 3 segundos el tiempo necesario para el cierre de una sola de las placas, siendo la distancia entre placas de unos 10 cm. Los órganos de puesta en marcha de los elementos del equipo se encuentran en el exterior del armario de mandos, situado a 3,70 metros del punto de atrapamiento, estos permiten seleccionar funcionamiento manual o automático, incluyen mandos para la apertura o cierre del filtro prensa, para el purgado y soplado de lodo y otras operaciones.

CUARTO: La máquina donde ocurrió el accidente contaba con un resguardo deslizante móvil como elemento de protección de acceso a la zona de placas, a modo de puertas correderas protectoras, pero no disponían de medios de detección que impidan la apertura de las mismas mientras el equipo esté en funcionamiento. Y el filtro de prensa era accesible, al no estar equipado con un resguardo o dispositivo de seguridad que impida el acceso entre placas o detengan mediante dispositivo de detección las maniobras peligrosas antes del acceso a dicha zona con el equipo en funcionamiento. El filtro prensa era marca GTM nº serie FP1000 15-20/2/01, el cual dispone de declaración de conformidad. UINTO: La empresa actora no tenía hecha evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, ni formación e información sobre los riesgos. Con fecha 24/07/2013 se efectuó dicha evaluación de riesgos.

SEXTO: El trabajador accidentado, había trabajado unos ocho años en el sector del mármol, con mecánica en fábrica: mantenimiento de máquinas, bombas de agua, bombas de barro, silos-prensa, fontanería, multidiscos, etc (doc nº 2 actora). No recibió de la empresa actora formación para su trabajo. SÉPTIMO: Con fecha 16/09/13, se realizó visita de inspección, por la Inspección de Trabajo al lugar del accidente, levantándose informe y Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral de fecha 29/11//2013, que consta en el expediente administrativo y se da íntegramente por reproducida en este acto a efectos probatorios; en la que se considera infringido lo dispuesto en los art 14 , 15 y 16.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el art 3 y anexo I punto 1.8 del RD 1215/1997 de disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo e infracción laboral del art 5.2 LISOS . Y dicha infracción se tipifica como grave del art 12.16.b) LISOS y se aprecia en grado mínimo, de acuerdo con el art 39 LISOS sin agravantes, y se propone la sanción de 2.046 euros a la empresa actora. Dicha Acta quedó firme. OCTAVO: Por la Inspección de Trabajo, se remitió al INSS, propuesta de recargo del 30% de las prestaciones consecuencia del accidente sufrido por el trabajador a cargo de las empresas, y el INSS inició expediente derecargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que obra aportado en el expediente y se tiene por reproducido en su integridad, en el cual se dio traslado para alegaciones a la empresa implicada, que se opuso al recargo. Se dictó dictamen propuesta del EVI. Y con fecha 13/11/2014 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS, cuya Resolución es del siguiente tenor:1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas deseguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Alvaro en fecha 22/07/13. 2º Declarar la procedencia de recargo, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en el 30% con cargo exclusivo a la empresa y declara la procedencia de la aplicación del mismo recargo con cargo a la empresa respecto de las prestaciones que, derivadas del AT se pudieran reconocer en el futuro. NOVENO: Notificada la resolución, en tiempo y forma se formuló Reclamación Previa por la empresa actora contra la resolución dictada, solicitando se deje sin efecto el recargo del 30% de las prestaciones, y se dictó resolución con fecha 6/02/2015 sobre la reclamación previa, la cual fue desestimada.

DÉCIMO: Se ha efectuado informe sobre el accidente por INVASSAT, siendo efectuada la recomendación a la empresa de que el filtro prensa deberá estar equipado con resguardos o dispositivos que impidan el acceso entre las placas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dicha zona, así como a cualquier otro elemento móvil de la máquina que pueda entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico.

Se da por reproducido el informe de INVASSAT, aportado como doc nº 5 y 6 del ramo de la parte actora. Se da también por reproducido doc nº 7 de la parte actora, consistente en informe pericial, ratificado en juicio, sobre el accidente. ÚNDÉCIMO: A raíz del accidente del trabajador D Alvaro , éste sufrió la amputación proximal del brazo izquierdo bajo la articulación del hombro y se han generado prestaciones de la seguridad consistentes en: periodo de IT y declaración de incapacidad permanente total para su trabajo de marmolista por accidente de trabajo, siendo responsable de dichas prestaciones la Mutua Ibermutuamur que cubría el riesgo con la empresa actora. DUODÉCIMO: Después del accidente la empresa actora ha instalado en el filtro prensa dispositivos micro sensores que impiden el acceso entre las placas y que detienen las maniobras peligrosas antes del acceso a dicha zona, así como a cualquier otro elemento móvil de la máquina que pueda entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico. Con este nuevo mecanismo el accidente, tal como se produjo, no hubiera tenido lugar.



TERCERO .- Que por el Juzgado se dictó auto de aclaración de fecha 16 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva, dice: Que se rectifica el error material sufrido en la Sentencia dictada en estos Autos, la cual se aclara en los términos siguientes: El el antecedente de hecho 3º queda redactado de la forma siguiente: 'En el día señalado se procedió a la celebración del juicio, ratificándose la parte actora en su demanda, contestando los demandados en los términos que en el acta constan, oponiéndose a la demanda los demandados y alegando falta de legitimación pasiva la Mutua Ibermutuamur; solicitado el recibimiento a prueba así se acordó y, practicadas las pruebas que S.Sª. estimó pertinentes, consistentes: por la actora en: documental, interrogatorio, testifical y periciales y la prueba de interrogatorio del trabajador codemandado no fue admitida ya que no estaba presente en juicio sino representado y no se había solicitado la prueba con los apercibimientos legales con anterioridad a dicho acto, elevando protesta la parte actora; por el INSS: documental, por D Alvaro : ninguna prueba y por Mutua Ibermutuamur: documental, tras lo que elevaron las partes definitivas sus peticiones quedando el juicio concluso y visto para sentencia'. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer otro recurso que el que cabe contra la resolución que se aclara.



CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante MARMOLES TREMAR SL., habiendo sido impugnado por el demandado DON Alvaro . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora, la sentencia y auto aclaratorio que han desestimado su demanda sobre recargo de prestaciones de seguridad social.

El recurso, que se impugna por el trabajador accidentado, contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS (anterior art. 123 de la LGSS de 1994 ). Considera el recurso que hay ruptura del nexo causal porque el daño se ha producido por imprudencia temeraria del trabajador, remitiéndose a los datos que se exponen en los hechos segundo, tercero, cuarto y sexto, y manteniendo que pudo ser un descuido del trabajador el que se pusiera en marcha el filtro-prensa sin que el resguardo deslizante estuviera pasado impidiendo el acceso a la zona de placas; que fue la voluntad única y exclusiva del trabajador que la máquina continuara en estas condiciones en marcha; así como la introducción del brazo entre la última placa móvil y la fija de la prensa encontrándose ésta en funcionamiento, y que tratándose de un trabajador con más de 8 años de experiencia en el sector, se trata de una imprudencia temeraria porque no se atendieron las mínimas normas de cuidado exigibles a cualquier persona adulta, actuación imprevisible, y efectuada con desprecio del riesgo para la integridad física.



SEGUNDO.- Para decidir el supuesto hay que estar a los datos que reflejan los hechos probados de la sentencia, no impugnados, en los que aparece, que el actor que prestaba servicios como oficial de fábrica mantenimiento, tenía una antigüedad en la empresa de 1-7-2013 , ocurriendo el accidente el 22-7-2013 , si bien contaba con 8 años de experiencia en el sector del mármol, con mecánica en fábrica, mantenimiento de máquinas, bombas de aguas, bombas de barro, silo-prensa, fontanería, multidiscos etc. Sobre la forma en que ocurrió el accidente el hecho segundo dice que el día 22/07/2013, D Alvaro (actor) se encontraba prestando servicios ... solo con el ...gerente, por ser festivo local ese día. El gerente de la empresa ordenó a D Alvaro poner en marcha la depuradora de agua mientras el abría la nave. D Alvaro procedió a poner en marcha la instalación de depuración de agua, accionando el compresor y subiendo después a la plataforma superior donde se encuentra el filtro-prensa para ponerlo en funcionamiento, el trabajador en un momento dado y con la máquina en marcha, sin estar puesto el resguardo deslizante móvil de protección de acceso a la zona, introdujo el brazo izquierdo entre la última placa móvil y la placa fija de la prensa en el momento del cierre de la placa móvil sobre la fija, quedando atrapado su brazo izquierdo con todas las placas cerradas, siendo socorrido por el gerente que oyó sus gritos. Por su parte el hecho cuarto expresa que 'La máquina donde ocurrió el accidente contaba con un resguardo deslizante móvil como elemento de protección de acceso a la zona de placas, a modo de puertas correderas protectoras, pero no disponían de medios de detección que impidan la apertura de las mismas mientras el equipo esté en funcionamiento. Y el filtro de prensa era accesible, al no estar equipado con un resguardo o dispositivo de seguridad que impida el acceso entre placas o detengan mediante dispositivo de detección las maniobras peligrosas antes del acceso a dicha zona con el equipo en funcionamiento. El filtro prensa era marca GTM nº serie FP1000 15-20/2/01, el cual dispone de declaración de conformidad.' Añade el hecho quinto que 'La empresa actora no tenía hecha evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, ni formación e información sobre los riesgos. Con fecha 24/07/2013 se efectuó dicha evaluación de riesgos.' La Inspección de Trabajo propuso el recargo del 30% de las prestaciones (hecho séptimo y octavo) y en el informe del INVASSAT se recomienda a la empresa que en la máquina donde ocurrió el accidente el filtro prensa deberá estar equipado con resguardos o dispositivos que impidan el acceso entre las placas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dicha zona, así como a cualquier otro elemento móvil de la máquina que pueda entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico. Por último, afirma la sentencia después del accidente la empresa actora ha instalado en el filtro prensa dispositivos micro sensores que impiden el acceso entre las placas y que detienen las maniobras peligrosas antes del acceso a dicha zona, así como a cualquier otro elemento móvil de la máquina que pueda entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, concluyendo que con este nuevo mecanismo el accidente, tal como se produjo, no hubiera tenido lugar.

La sentencia recurrida analizando estos datos, sin excluir la culpa del trabajador en el siniestro, mantiene la concurrencia del nexo causal entre el incumplimiento de las medidas de seguridad tanto generales ( art.

14.15 y 17 de la L 31/1995 de 8 de octubre de Prevención de Riesgos laborales) como especificas ( art. 3 del RD 1215/1997 ), con el daño (pérdida del brazo), excluyendo la imprudencia temeraria del trabajador, ante las omisiones de la empresa actora en la adopción de las medidas de seguridad que hubieran evitado el siniestro.

Y no podemos estar más de acuerdo con la tesis que mantiene la sentencia recurrida, cuyos argumentos hacemos nuestros. Basta aquí traer la doctrina contenida en la STS de 12 de julio de 2007 , que sobre el particular nos recuerda. 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )........De este modo, excluye el accidente la imprudencia temeraria artículo (115.4.b) LGSS ) y por lo tanto, al recargo de prestaciones y por lo que se refiere a la imprudencia profesional puede, dependiendo de su grado y de la concurrencia con el incumplimiento empresarial, determinar la exclusión del recargo, su moderación por aplicación de la concurrencia de culpas e incluso en los supuestos de falta de entidad suficiente produce el efecto de no impedir la imposición del recargo a la empresa. Debe atenderse al supuesto concreto, teniendo en cuenta que: '..... la empresa, es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el caso que examinamos, vigente la LRJS que en su art. 96 , que ya se refiere a la acreditación por la empresa de la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, no observamos la imprudencia temeraria que defiende el recurso, pues aunque es claro que concurre la culpa del trabajador que no debió introducir el brazo con la máquina en marcha, lo cierto es que la máquina no contaba con las medidas de seguridad, incorporadas después del accidente que hubieran evitado el daño, y tampoco se había cumplido en la empresa con las importantes obligaciones que derivan de la evaluación de los riesgos, y la formación de los trabajadores, o al menos la información sobre los métodos de trabajo, no siendo de recibo que se deje la seguridad de los trabajadores a la experiencia que se pueda derivar de su trabajo en el sector en otras empresas sobre las que se ignora si formaron al empleado, siendo de cualquier forma la falta de medidas de seguridad que hubieran evitado el accidente, la causa del mismo, lo que justifica la imposición del recargo en su grado mínimo del 30% como solicitó la Inspección de Trabajo. Y se desestimará el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mármoles Tremar SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante, de fecha 6 de mayo de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3614 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.