Sentencia SOCIAL Nº 3233/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001302
EMA
Recurso de Suplicación: 1923/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 19 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3233/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de
fecha 4 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento nº 721/2017 y siendo recurrido TGSS y Apolonio . Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de octubre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Apolonio en reclamación de invalidez permanente total contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), se declara al demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, y se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) a que reconozca y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) a que abone al actor una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75% de su base reguladora de 1.398,57 euros, más las correspondientes mejoras y revalorizaciones, desde el 1-6-17.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El demandante, D. Apolonio , nacido el NUM000 -60, está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión habitual es la de vendedor ambulante.



SEGUNDO. El 19-5-16 el INSS dictó resolución en virtud de la cual declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual, señalando que la calificación podría ser revisada a partir del 18-5-17. El cuadro residual en el que se fundamentó dicho reconocimiento fué el siguiente: 'Discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía L3-L4-L5 izquierdas. No puede hacer tareas que comporten esfuerzos, manipulación de cargas, ni deambulación o bipedestación mantenidas'.



TERCERO. Iniciado de oficio expediente de revisión, el demandante fue examinado de nuevo por el ICAM, que el 25-9-17 dictaminó que presentaba 'Espondilodiscartrosis lumbar sin limitación objetiva actual', concluyendo 'Mejora de grado'.



CUARTO. El 6-6-17 el INSS dictó resolución acordando dar de baja la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor, 'por haberse producido un descenso en el grado de su incapacidad'.



QUINTO. Disconforme con la resolución del INSS, el demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada el 21-8-17.



SEXTO. El actor presenta el siguiente cuadro residual: leve rectificación de la lordosis cervical; y discopatías lumbares a nivel de L3-L4, L5-L5 y L5-S1, con protusión discal difusa L3-L4, pequeña hernia posterolateral izquierda L4-L5 y hernia discal paramedial derecha L5-S1 con radiculopatía L5-S1.

SÉPTIMO. El demandante junto con su esposa regentaba un puesto de venta ambulante de productos alimenticios (olivas, bacalao, etc), encontrándose entre sus tareas las de cargar y descargar las cajas con producto, montar y desmontar la parada y despachar a los clientes en postura de bipedestación y ligera inclinación hacia delante.

OCTAVO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 1.398,57 euros mensuales y la fecha de efectos económicos es el 1-6-17.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (INSS), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó( Apolonio ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Estimada por la sentencia del Juzgado Social núm. 1 de Lleida en fecha 4 de junio de 2018 la demanda en la que D. Apolonio solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente total, tras haberse dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) resolución en la que apreciando mejoría de su estado declaraba que no se hallaba en situación de grado alguno de incapacidad permanente, y declarando la sentencia dictada que el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor ambulante derivada de enfermedad común, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS interpone recurso de suplicación dirigido exclusivamente al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado por quien fue parte actora D. Apolonio

SEGUNDO .- En cuanto al único motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, se incorpora por la parte por la vía del artículo 193 de la LRJS apartado c), señalando que es su objeto 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia' y como en el caso del anterior motivo, también en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal , refiriéndose al escrito de interposición del recurso, se determina su contenido cuando se establece: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 193.1 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS en adelante), en relación a los artículos 200.2 y 194.4 del mismo texto legal . Este último artículo en la redacción que le da Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto, con la rúbrica Calificación de la incapacidad permanente, en su punto Uno establece en su apartado 4 ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'.

El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y en relación a ello en el presente caso se trata, según es de ver a partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de un expediente de revisión por mejoría y el artículo 200 del mismo texto legal sobre la calificación y revisión señala que: '1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.' La entidad gestora recurrente, INSS, establece como argumento de su pretensión en aras a esa distinta solución del debate que propugna que conforme a la valoración del estado y situación del actor realizada por el SGAM en el informe de fecha 29/05/2017 se aprecia una mejoría cuando se valora que la lumbalgia es de poca intensidad a pesar de la radiculopatía y tras ello realiza una valoración del informe del médico forense que obra en el expediente judicial para concluir que también del mismo se desprende que el cuadro clínico ha mejorado cuando no existe un seguimiento por especialista en traumatología o clínica del dolor que aunado al hecho de que ha rechazado el actor el recurso a la cirugía, sin constar que no ofreciera tal solución garantías de mejoría, evidencia que existe una disminución de la intensidad de los síntomas de la patología que aqueja el actor lo que interpreta como una recuperación de su capacidad laboral.

La parte impugnante del recurso, el Sr. Apolonio , por el contrario incide en que se no existe mejoría alguna que justifique la revocación de la situación de incapacidad permanente total en su día declarada y específicamente mantiene que no ha de ser el hecho de que no exista un seguimiento por especialista en traumatología o clínica del dolor o que se ha rechazado el recurso a la cirugía una circunstancia que implique precisamente la existencia de mejoría, manteniendo que en relación al recurso a la cirugía no se le ha garantizado en ningún momento que ello vaya a mejorar su dolencias.



TERCERO .- Sin variación del relato de hechos, será la relación fáctica contenida en la sentencia la que determina y delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica, y la decisión ha de trasladarse, en un necesario proceso de individualización, al caso a enjuiciar en atención a cuáles sean las concretas particularidades del mismo. En el presente caso, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, es la norma citada en el fundamento anterior la que describe y define la situación de incapacidad permanente total declarada y la que considera infringida la parte recurrente cuando pretende la revocación de la sentencia. La determinación de la profesión un hecho relevante en este caso y respecto a ello no se platea contradicción alguna: la profesión habitual del actor es la de vendedor ambulante.

Son hechos que se encuentran en la relación fáctica de la sentencia recurrida y que se identifican como relevantes a los efectos de la resolución del presente litigio los siguientes: - el cuadro residual en función del que se reconoció al actor, por resolución del INSS de 19/5/16, la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual fue: 'discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con radiculopatóa L3-L4-L5 izquierdas . No puede hacer tareas que comporten esfuerzos, manipulación de cargas, ni deambulación o bipedestación mantenidas.' (Hecho probado 3) -En cuanto a la situación secuelar valorada-actual de la parte actora, Sr. Apolonio , la sentencia recurrida, específicamente en su Hecho probado sexto reconoce ' El actor presenta el siguiente cuadro residual: leve rectificación de la lordosis cervical; y discopatias lumbares a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1, con protrusión discal difusa L3-L4, pequeña hernia posterolateral izquierda L4-L5 y hernia discal paramedial derecha L5-S1 con radiculopatóa L5-S1' - Sigue estableciendo la sentencia que entre las tareas del actor como vendedor ambulante regentando un puesto de venta de productos alimenticios (bacalao, olivas...) debe de asumir tareas que implican esfuerzos, manipulación de cargas, ni deambulación o bipedestación mantenidas como: cargar y descargar cajas de producto, montar y desmontar la parada y despachas a clientes en postura de bipedestación con ligera inclinación hacia delante ( hecho probado 7 ) Como hemos señalado se trata de advertir las limitaciones funcionales que van a impedir a una persona en orden al desarrollo de la actividad laboral la realización, en este caso, del concreto trabajo que constituye su profesión habitual, en el desarrollo de los requerimientos esenciales de la misma. Por la Magistrada de Instancia, se realiza un análisis en comparación del cuadro residual que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total y del cuadro residual valorable en el actor tras haberse dictado resolución por el INSS que apreciando mejoría de su estado determina que no se halla afecto el actor de grado alguno de incapacidad. En ese ejercicio de comparación concluye la Juzgadora de instancia que desde el punto de vista del diagnóstico no existe mejoría, con presencia de los hallazgos objetivos a nivel lumbar de protrusiones y hernias en el segmento lumbar que abarca de L3 a S1 y persistencia de afectación radicular en L5-S1. A partir de esa afirmación y con especial referencia y apoyó en el informe del médico forense que se efectuó en 13/05/18 cuando concluye 'teniendo en cuneta la patología lumbar y radicular presenta limitación para tareas que comporten esfuerzos, manipulación de cargas deambulación o bipedestación mantenida' mantiene que siendo tales requerimientos inherentes a la que es su profesión habitual conforme consta en el hecho probado 7 de la sentencia recurrida que '...la médico Forense de manera objetiva e imparcial concluye que persiste la misma limitación funcional que apreció el facultativo evaluador del ICAM al tiempo de reconocerse la incapacidad permanente total.' (del fundamento de derecho tercero párrafo 9 de la sentencia de instancia) y descarta que el hecho de no someterse a la cirugía manteniendo un tratamiento farmacológico determine una variación de tal conclusión. Coincidimos con el criterio de la Magistrada a 'quo' al reconocer que en los términos en que se declaró la incapacidad permanente total por el INSS en su momento y en la situación reconocible y objetivable en la parte actora en el momento en que se realiza la nueva valoración, no se advierte una evidente mejoría con recuperación de facultades generales, sino que persiste aquella situación en relación a la afectación de la capacidad de trabajo cuando siguen interferidas funcionalidades precisas para el desarrollo de su actividad-profesión habitual en los mismos términos en que se declaró en su momento por afectar entonces, como ahora, a tareas que comporten esfuerzos, manipulación de cargas, o deambulación o bipedestación mantenidas, lo que le suponía y sigue suponiendo la imposibilidad de afrontar con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento las actividades y funciones en relación precisamente a la que es su profesión habitual. Profesión para la que se sigue reconociendo en la sentencia recurrida una interferencia en la posibilidad de realizar las tareas que aquella entraña. No advertimos que la sentencia, con la decisión tomada, infrinja el precepto legal que se alega por el recurrente INSS y únicamente podemos concluir de ello la desestimación del recurso interpuesto por el INSS y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) frente a la sentencia del Juzgado Social núm. 1 de Lleida en fecha 4 de junio de 2018 procedimiento 721/2017 en materia de seguridad social prestaciones , CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.