Sentencia SOCIAL Nº 3234/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3074/2015 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO:3074/15 - FSSENTENCIA Nº 3234/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 23 DE NOVIEMBRE DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3234/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Delia contra el Auto del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en sus autos de ejecución Nº 128/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se dictó Sentencia por esta Sala en fecha 7-04-11 , en la que estimando el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, se declaró el derecho de la actora, Dª Delia , a una prestación de incapacidad permanente total de cuyo pago se declaró responsable al INSS en cuantía y efectos reglamentarios.

Formulado recurso de casación para unificación de doctrina por el INSS, se inadmitió por Auto de Tribunal supremo de 19-12-12 .

SEGUNDO.-En fecha 3-06-11 se comienza el abono de la pensión en cuantía mensual de 352,72 euros líquidos, por 14 pagas, con arreglo a una base reguladora de 28,58 euros; en porcentaje del 55%; pensión inicial 15,72 euros; revalorizaciones 1,76 euros; complementos a mínimos 335,24 euros; reconociéndose como fecha de efectos de derecho a la percepción, el 22-03-06.

El ejecutante, una vez firme la sentencia que reconocía a la actora la prestación, en fecha 10-04-13 formuló solicitud ante el Organismo demandado, instando la ejecución de los atrasos debidos, desde el 22-03-06 al 3-06-11, con arreglo a una cuantía mensual de 352,72 euros, por un importe total de 25.676,08 euros, a la que habría que sumarle los intereses correspondientes. Y en fecha 21-05-13 insta la ejecución ante el Juzgado, dictándose Auto en fecha 4-06-13, en el que se despacha ejecución.

En Resolución de fecha 28-05-13, el INSS emite la liquidación correspondiente a la incapacidad permanente total de la actora, por el período de atrasos, del 22-03-06 a 02-06-11, cuantificando un importe a abonar, de 12.455,07 euros brutos, y con 1.386,25 euros de deducciones por IRPF. El líquido a percibir era por tanto, de 11.068,82 euros.

En escrito posterior de 9-07-13, el ejecutante solicita que se minoren las cuantías solicitadas en la suma de las ya reconocidas y abonadas (12.455,07 euros).

TERCERO.-Recurre el INSS en reposición frente alAuto de 4-06-13, oponiéndose a la ejecución despachada, solicitando, de acuerdo con los argumentos legales que expone, que se tenga por cumplimentada de oficio la sentencia definitiva recaída en las actuaciones, y acuerde el archivo de la ejecución.

Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado a la parte actora, que lo impugnó en fecha 18-09-13.

En Auto de fecha 2-05-14, se estimó la oposición a la ejecución planteada por el INSS y entendiendo cumplida la sentencia dictada en su día, se acuerda proceder al archivo de la ejecución, una vez firme el Auto.

CUARTO.-Frente al citado Auto se recurre en reposición por la parte actora en escrito de fecha 4-06-14, del que se dio traslado al INSS, que lo impugnó en fecha 1-07-14, dictándose Auto por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, el 17-04-15 desestimando el recurso de reposición, y confirmando en todos sus términos el Auto de 2-05-14.

QUINTO.-Contra el citado Auto se interpuso recurso de suplicación por Delia que fue impugnado de contrario.

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Fundamentos

PRIMERO.-El Auto recurrido confirma el anterior de 2-05-14, en el que se estimaba la oposición a la ejecución planteada por el INSS, por entender que la Entidad Gestora liquidó correctamente los atrasos correspondientes a la pensión de incapacidad permanente total reconocida a la actora en la sentencia de esta Sala de 7-04-11 , por el período de 22-03-06 a 02-06-11, habida cuenta que a partir de tal fecha, se había comenzado el abono de la referida pensión.

Frente a dichas Resoluciones se alza en suplicación la parte actora, ejecutante, que articula su recurso, según ella misma refiere, a través de diversos motivos con amparo procesal en los apartados a ) y b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; remisión que hemos de entender hecha sin embargo, a la Ley reguladora de la Jurisdicción social, al ser la norma en vigor en el momento de interponerse el recurso, estando derogada la anterior Ley de Procedimiento laboral por Disposición derogatoria única de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.-El escrito de recurso presenta sustanciales defectos de técnica procesal, mezclando de forma inadmisible cuestiones de hecho y de derecho y no ajustándose a lo establecido en el art. 196 de la LRJS , pretendiendo que esta Sala valore nuevamente todos los datos fácticos y circunstancias obrantes en autos, para resolver las cuestiones ya planteadas en la instancia, e incluso otras nuevas que ni siquiera allí se abordaron, cual si de una apelación se tratase.

No obstante lo cual y sin olvidar la naturaleza extraordinaria del presente recurso, trataremos de dar respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas en el escrito de recurso, siguiendo el orden establecido por el propio recurrente, que lo articula a través de 'alegaciones' en las que pretende analizar nuevamente todas las cuestiones, y no de motivos, como expresamente exige el art. 196.2 LRJS .

TERCERO.-En la primera de tales alegaciones, invoca los apartados a ) y b) del art. 191 LPL (y entendemos art. 193 LRJS ) y denuncia la infracción del art. 208.2 de la LEC , relativo a la motivación de los Autos, señalando que la resolución recurrida se limita a remitirse alAuto de 2-05-14, por el que se estimaba el recurso de reposición planteado de contrario, citando de pasada el art. 2 de la Ley 40/2007 ; y seguidamente fundamenta la pretendida nulidad, en que la citada resolución no ha acogido su argumentación, expresada en el recurso de reposición previo, no resolviendo correctamente lo solicitado por la ejecutante en cuanto al abono de intereses moratorios devengados desde la presentación de la demanda original; figura distinta de los intereses de demora procesales, a los que se refiere la resolución recurrida; reclamando por tanto el abono de intereses al amparo del art. 1108 del Código Civil ; y alegando la vulneración de la tutela judicial efectiva, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 208.2 de la LEC y art. 24 de la Constitución española .

No puede esta Sala sino desestimar dicho motivo de recurso, por cuanto el Auto recurrido está motivado, y contiene en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho en los que se basa la subsiguiente parte dispositiva, remitiendo su fundamentación a la Resolución anterior, de 2-05-14, que resolvió el recurso de reposición previo, razonando precisamente que la parte recurrente se limitaba a insistir en sus argumentos de oposición al recurso de reposición interpuesto en su día por el INSS, no esgrimiendo ningún argumento jurídico ni citando la infracción de precepto alguno excepto la alusión al art. 2 de la Ley 40/2007 , que transcribe, pero sin justificar qué concreta infracción había cometido la resolución impugnada.

Resulta por tanto curioso que el mismo argumento utilizado por la Resolución judicial, sea el que ahora se apropia el recurrente, para fundar la falta de motivación de la resolución recurrida; debiendo reiterar que no se aprecia vulneración de principios o garantía alguna del procedimiento, que justifique la pretendida nulidad; no pudiendo declararse ésta por la simple razón de que la Resolución recurrida no atienda las pretensiones y argumentos del recurrente.

Por lo que el resto de alegatos que se analizarán, deben entenderse amparados en el apartado c) del art. 193 LRJS , habida cuenta que ninguna pretensión de revisión fáctica se articula con amparo en el apartado b).

En cuanto a la pretensión de abono de intereses, lo cierto es que, como señala la Resolución recurrida, el ejecutante no denunció en ningún momento, ni en la impugnación del recurso de reposición contra el Auto despachando ejecución, ni tampoco en el Recurso de reposición previo al de suplicación que analizamos, la vulneración de precepto legal alguno que fundase su pretensión de abono de intereses; ni tampoco fijó cuantía alguna por tal concepto. Señala no obstante ahora, que debían haberse abonado los mismos al amparo del art. 1108 del Código Civil ; motivo al que se opone la Entidad Gestora, entendiendo que la presente alegación es absolutamente sorpresiva, y que en su caso, los intereses debidos serían los de la mora procesal, en aplicación de lo establecido por el art. 576 LEC , y con las especialidades que establece para los organismos públicos, el art. 45 LGP, no habiéndose devengado éstos, al haber sido ejecutada voluntariamente la sentencia dentro de los plazos legalmente previstos.

Efectivamente, el art. 1108 CC exige que exista obligación de abono de una cantidad de dinero y el deudor incurra en mora; en cuyo caso, a falta de pacto, la indemnización consistirá en el abono del interés legal.

En el supuesto que aquí se analiza, al actor se le reconoció por primera vez la Incapacidad permanente total en Sentencia de la Sala de 7-04-11 , comenzando el abono de la pensión por el INSS, el 3-06-11, y recurriendo aquella en Casación para unificación de doctrina.

Se dicta Auto por el Tribunal Supremo, inadmitiendo dicho Recurso el 19-12-12 ; y el Organismo dicta una resolución con la correspondiente liquidación de atrasos, en fecha 28-05-13.

Aún cuando se reconocen efectos a la prestación desde el momento de la solicitud, en fecha 22-03-06, lo cierto es que en tal fecha no existía una cuantía líquida de la deuda, al no existir una resolución que reconociera la prestación.

Y es a partir de la sentencia de la Sala cuando se deberán los intereses por mora procesal del artículo 576-1 de la L.E.C , ya que en tal fecha quedó fijada la deuda, y lo cierto es que la ejecutada no incurrió en mora, como señala la Resolución recurrida, habida cuenta que la sentencia de la Sala que le impuso la obligación fue recurrida y desde la fecha de notificación del Auto del Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso hasta que se dicta la correspondiente resolución por el INSS, dando cumplimiento a la Resolución que reconocía a la actora la prestación, no transcurrieron más de tres meses (art. 45 LGP). Por lo que estimamos ajustada a derecho la resolución recurrida en este punto.

CUARTO.-En la segunda de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, el recurrente hace un nuevo análisis completo de todas las cuestiones que fueron resueltas en la resolución recurrida, y sin citar las normas que considera infringidas, razonando la pertinencia y fundamentación de los motivos aducidos, como exige el art. 196.2 LRJS , se limita a señalar que el INSS solo ha cumplido parcialmente el fallo de la sentencia, por cuanto no existe norma alguna que determine que debía aplicarse el régimen de empleada de hogar, en lugar del régimen general.

Seguidamente razona que la sentencia de la Sala, totalizó 1223 días como cotizados en el Régimen General de la Seguridad Social, conforme a lo expuesto en los artículos 15.1 , 37 , 38 y 40 del Reglamento Comunitario 1408/71 a los que han de sumarse los 2.160 que viene igualmente a reconocer como asimilados la propia sentencia y por tanto aplicables al citado régimen General. Por lo que, concluye que corresponde al Organismo demandado la ejecución de reconocimiento a la prestación reconocida a favor de la actora, con aplicación de criterios, régimen y cálculos correctos conforme a la legislación vigente; sosteniendo que pese a haberse reclamado por la ejecutante desde el inicio de la ejecución, que se fijasen esos criterios y cálculos, el juzgador no se pronunció nunca sobre los mismos, a los efectos de cuantificación de los atrasos abonados y el importe real de la prestación actual.

Entiende finalmente, en atención a lo expuesto, que la suma de las cotizaciones de la actora de 128 días en Régimen General, más los 1095 días cotizados en Régimen general en Francia, y de aplicación a los efectos a la S.S. española, más los 2160 días reconocidos como asimilados en la sentencia ejecutada y aceptada por la propia Seguridad Social española, totalizan 3.383 días de carencia en Régimen General, carencia suficiente para que sea éste el régimen a utilizar, y no otro; y al no haberlo hecho la Entidad Gestora, ha incumplido la sentencia.

Entiende que el INSS aplicó indebidamente el art.26 del Decreto 2345/1969 ; cuestiona también el porcentaje aplicado en el reconocimiento de la prestación, señalando que a mayor cotización corresponde mayor porcentaje, mostrando su disconformidad con el porcentaje del 55% cuando en Resolución de 11-11-11 el INSS revisa el grado ascendiéndolo al 75%, con efecto desde el 24-05-11.

Y reitera finalmente, la disconformidad, en cuanto a los intereses reclamados, cuestión ya resuelta en el primer alegato.

Se opone el INSS a todos los motivos de recurso, señalando que no son ciertas las alegaciones vertidas por el recurrente, que el cálculo de la Base reguladora se ha hecho en el régimen especial de empleada de hogar; que los días por parto reconocidos en aplicación de la legislación francesa no corresponden a cotizaciones reales, sino que son períodos asimilados; Y que aunque el último régimen de Seguridad social en que estuvo de alta la actora, fue el Régimen General, no tenía en el mismo las cotizaciones suficientes para generar derecho a pensión de incapacidad permanente; por lo que fue necesario acudir al cómputo recíproco de cotizaciones acreditadas en el REEH, en el que reunía 3049 días cotizados.(RD 691/1991 y art. 26 Decreto 2345/1969 ), y STS de 12-05- 99 y 30-04-02 ), invocando de nuevo la correcta aplicación por parte de la Entidad Gestora del art. 26 del D.2345/1969. Y llegados a este punto, señala que la Base reguladora se ha calculado teniendo en cuenta que no es aplicable el párrafo del art. 140LGSS , que establece la integración de lagunas en los períodos en los que no existe obligación de cotizar con bases mínimas, habida cuenta que dicha norma no es aplicable a todos los regímenes de Seguridad Social ( D.A. 8ª LGSS ); reiterando la base reguladora aplicable a la actora de 28,58 euros mensuales no desvirtuada por ninguna otra propuesta por la parte recurrente.

En cuanto al porcentaje, se invoca el art. 12.2 del Decreto 3158/1966 que fija en el 55% el correspondiente a la Incapacidad permanente total; con el incremento del 20% desde que el beneficiario cumple los 55 años.

Centrado así el debate jurídico, han de estimarse las objeciones articuladas por el INSS en su escrito de impugnación de recurso, con base en los siguientes razonamientos.

El art. 26 del Decreto 2346/69 (aunque por error se invoca el Decreto 2345/69) establece, a los efectos que aquí interesan:

'Uno. Cuando un empleado de hogar tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, periodos en el Régimen General de la Seguridad Social o en los Regímenes Especiales Agrario o de trabajadores ferroviarios y en el que regula el presente Decreto, dichos períodos o los que sean asimilados a ellos que hubieren sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, serán totalizados, siempre que no se superpongan, para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación.

Dos. En consecuencia, las pensiones de invalidez, vejez, muerte y supervivencia a que los acogidos a alguno de dichos regímenes puedan tener derecho en virtud de las normas que los regulan, serán reconocidas, según sus propias normas, por la Entidad Gestora del Régimen donde el empleado de hogar o trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior y con las salvedades siguientes:

a) Para que el empleado de hogar o trabajador cause derecho a la pensión en el Régimen a que estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación, será inexcusable que reúna los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen.

b) Cuando el empleado de hogar o trabajador no reuniese tales requisitos en el Régimen a que se refiere el apartado anterior, causará derecho a la pensión en el que hubiese cotizado anteriormente, siempre que en el mismo reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Igual norma se aplicará, en su caso, respecto de los restantes regímenes.

c) Cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los regímenes, computadas separadamente las Cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.'

En el supuesto aquí examinado, resultó acreditado que la actora estaba cotizando al Régimen General en el momento de solicitar la pensión de invalidez. Sin embargo, en dicho régimen tan solo acreditaba 128 días cotizados en los últimos diez años; a los que aún sumando los 2160 días asimilados de cotizaciones por hijos en la legislación francesa, la cotización ascendería a 2228 días; con lo que no alcanzaría la carencia necesaria; siendo preciso acudir al cómputo recíproco de cotizaciones acreditadas en el REEH, en el que reunía 3409 días cotizados. Y es en este Régimen en el que se le reconoció la prestación; debiendo por tanto aplicarse las normas del mismo, en cuanto a la determinación de la Base Reguladora, no siendo aplicable el art. 140 párrafo cuarto de la LGSS , en cuanto a la integración de lagunas en dicho régimen.

No es atendible la pretensión del recurrente, de incluir además los 1095 días cotizados en Francia, pues según se deduce de la Sentencia de la Sala que reconoció la prestación, dichas cotizaciones se produjeron en el período de 1972 a 1975, por lo que no entrarían dentro del período de carencia específica.

Y finalmente, en cuanto al porcentaje, resulta evidente de acuerdo con la norma invocada por la Entidad Gestora, que el mismo ha de ascender al 55% para el supuesto de las prestaciones del IPT, y al 75% desde que el beneficiario cumple los 55 años ( art. 12.2 del Decreto 3158/1966 ), siendo aquí irrelevante la existencia de un período mayor o menor de cotización, como parece referir el recurrente.

Ninguna mención hace ya el recurso a la cuestión relativa al complemento a mínimos que la Entidad Gestora abonó desde el 1-01-09 y la actora trataba de retrotraer a todo el período de liquidación de atrasos; cuestión que fue desestimada en el Auto de 2-05-14, no siendo ya objeto del presente Recurso de suplicación.

En atención a todo lo expuesto, procede la confirmación de la Resolución recurrida, con íntegra desestimación del presente recurso de Suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Delia contra EL AUTO de fecha 17/04/15 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Delia contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos el Auto recurrido.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 23/11/16