Sentencia Social Nº 3235/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3216/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 3216/14 -AC- Sentencia nº 3235 /15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3235 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por 'Hotel Vela SL' , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en sus autos nº 956/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Teodoro contra 'Aldiana GMBH' y 'Aldiana Management Consulting' y 'Hotel Vela SL' , sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21-5- 14 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- A.-El demandante es Director General de Hotel (no Director General de la empresa, como se razonará); era Director de Hotel.

B.- Vida laboral en la TGSS: Con Hotel Vela de 16.4.04 al 30.4.05; de 5.5.05 a 15.12.06 alta con Falstacen S. L el contrato hecho en Motril lo firma el propio demandante en nombre de la SL y él como Trabajador 'Director general' ; Con Aldiana Fuerteventura del 01.10.07 a 03.02.13 (también el demandante representa a la propia empresa y misma categoría, con Hotel Vela 4.2.13 a cese (el 14.10.13 seguía sin baja en TGSS)

C.- El 22.11.12 el demandante y Aldiana GMBH, actuando esta en nombre de Aldiana Andalucien. Sancti Petri Chiclana, firman Declaración de intenciones donde se indica que a partir del 1 de febrero de 2013 el Sr Teodoro será el Gestor General del hotel Aldiana Andalucien con una seguridad Social adicional a través de Aldiana Management y Consulting AG, con un incentivo anual de 20.000 euros dependiente de objetivos que incluye manutención y alojamiento de él y de esposa e hijos cuando le visiten; y que Aldiana corre a cargo de los vuelos tras aprobación previa del director de Operaciones y su familia entre su domicilio en Berlin y Andalucía. que se pondrá a su disposición un coche de servicio y un teléfono que se podrá utilizar para uso privado.

El 19.12.12 el demandante envía correo electrónico a 'Michael y al Bianca concretando esos puntos de la declaración de intenciones, se menciona antigüedad desde 1.4.04 por su trabajo de LDUANA g,MBh EN ESPAÑA, Alcaidesa, Hotel Vela; Tropical, Falstacen, Fuerteventura Andalucien Hotel vela por el principio de movilidad por tiempo indefinido.

El 20 de diciembre le contestan que con tan poco tiempo es imposible organizar eso, y que en enero se puede hablar.

D.- El contrato de trabajo, indefinido Ordinario, código 100, a tiempo completo existente entre Hotel Vela S.L. y el demandante fechado el 4 de febrero de 2013 se hace para prestar servicios y Grupo de Director General,... para ejecutar las tareas de Director General en el centro de trabajo de Urb Sancti Petri s/ n de Chiclana de la Frontera. Y que en lo no previsto en tal contrato se aplicará el Convenio Colectivo de Hostelería provincial (Cádiz). Lo firma el Sr. Teodoro por Hotel Vela SL como empresa , y por sí mismo como trabajador.

Se indica que la empresa reconoce al trabajador una antigüedad de la compañía el día 1 de febrero de 2005.

E.- Hay un Anexo de Condiciones Laborales donde consta que el es el Director del centro de trabajo Aldiana Andalucien de Ur, Sancti Petri., que pertenece a ese centro desde 4.2.13 y antigüedad de pertenencia al Grupo de Empresas Aldiana en sus diferentes razones sociales en España desde el 01 de febrero de 2005. que se perderá en caso de indemnizar en forma en caso contrario todos los efectos se entenderán dicha fecha como la de ingreso efectivo en la empresa. En su calidad de Director realizará todas las funciones propias de su puesto... para la gestión del centro de trabajo al que esté adscrito...s establece la cantidad máxima de 20.000 euros netos en concepto de bonus el cobro y porcentajes se determinara en otro anexo.. como beneficio social el usufructo de vivienda dentro de las instalaciones.. a su disposición un vehículo para uso privado y laboral, íntegramente a costa de la empresa se le facilitará teléfono móvil con cargo a la empresa.. dispondrá de vuelos en régimen de stanby para el su familia desde Berlin hasta su centro de trabajo con el preaviso necesario para la obtención de los mismos.. continuara con seguro Médico privado con la empresa AMC y pendientes de disfrutar vacaciones generadas en 2012 en Hotel Aldiana Fuerteventura.

SEGUNDO.- A.-Existe un documento de cese fechado el 25.10.13, enviado por los tres codemandados indica que rescinde la relación contractual de manera extraordinaria e inmediata; Otro de 7 de octubre donde se dice que el 25 de septiembre se le había despedido en la localidad de Oberursel.

B.- Y un tercero firmado ya solo por Hotel Vela SA fechado el 8 de octubre, con el logotipo, y palabras 'Aldiana Andalusien' en los encabezamientos de arriba y parte inferior, donde de hace constar que:'... la dirección general de la empresa le comunica que ha decidido proceder a la rescisión de sus contrato con efectos del próximo 11 d e octubre de 2013... decisión que ya le fue adelantada por la dirección de la Compañía en Alemania en fechas precedentes..... tiene su fundamento en el art 58 del E. T . Y 40 del IV Acuerdo Estatal del sector hostelería.. le requerimos para que a la fecha de efectos haya puesto a disposición de la compañía todos los elementos materiales que le han sido facilitados para el correcto desarrollo de su servicios (teléfono móvil, ordenador portátil, etc); así como para que igualmente desocupe la habitación del hotel que se le permitía ocupar según las necesidades del servicio..'

TERCERO. 1.- Percibe como retribución monetaria 6.547,17 euros, antes de descuentos IRPF y cotizaciones.

2.- a.- Tenía a su disposición un teléfono tanto para tareas de trabajo como para hablar con su familia. La media de gasto al mes es de 100 euros.

b.- Disponía de un vehículo. La media de su alquiler por un mes es de 579 euros.

c.- Hizo viajes en avión a Alemania; Hotel Vela sólo le abonó un vuelo en el 27 marzo de 2013 por 369,98 euros. Como destinatario de factura Aldiana Andalusien.

d.- Bonus; en la nómina de Marzo de 2012, cuando estaba en Hotel de Fuerteventura, aparece devengado con tal concepto un importe de: 28.176,72 euros en el concepto:'Bonus Anual'

La media de los cuatro bonus recibidos desde 2008 a 2012, dividida entre doce es de 1.578,88 al mes ( tomando estos importes, 2008:13.750 euros y en años siguientes. 19.326,09; 20800; 21680; y finalmente en 2012: 28.176,72 euros)

e.- Alojamiento: tenía a su disposición la Habitación-apartamento nº NUM000 ; es amplio, con terraza, y único en el complejo hotelero. Si viniesen uno o dos miembros de su familia a ocuparlo con él, estaba siempre preparado para ello.

La circular interna de la empresa fija como precio de habitaciones para el personal o 60, o 30 euros diarios; según el nivel de la misma.

CUARTO.- El demandante ha presentado una demandad en Alemania contra Aldiana; referida a la misma carta de despido pero exponiendo un contrato de trabajo diferente al que aquí se alega .En la de allí se menciona una antigüedad del 2006.

La presentación de la preceptiva preprocesal Papeleta previa en el CMAC de aquí es del 21.10.13, al no haber acuerdo la demanda es del día 6.11.13

QUINTO.- Apoderamiento del 22.2.13: representar al Hotel, disponer de cuentas e importe hasta 2.000 euros, hacer contratos civiles o laborales o comerciales.

SEXTO.- En los documentos anuales sobre el Bonus aparece como empresa una vez Aldiana GMBH, OTRAS VECES APELLIDO DE PERSONAS Y SOLO EL ANAGRAMA ALDIANA ; otras Aldiana Oberursel y otras Aldiana Fuerteventura: el documento siempre en su parte inferior aparece Aldiana GMBH. Y también en las últimas Central de Aldiana.

La carta de intenciones se firma entre Aldiana GMBH y Aldiana Andalucien, esta por el Sr Teodoro .

El socio único de Hotel Vela S.L es Hoteles y Resorts Aldiana SL.

Todos los Hoteles donde ha ido sucesivamente prestado sus servicios desde 2004 pertenecen al Grupo Aldiana.

SÉPTIMO.- Aldiana Management Consulting es solo la designada a efectos de seguros ; y figura también como autora de las comunicaciones de cese; en el anexo al contrato de trabajo de febrero de 2013 aparece denominada en sus primeras letras iniciales como AMC.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 21 de mayo de 2014 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, declarando la improcedencia del despido practicado en su persona en fecha 11 de octubre de 2013, condenando de forma solidaria a 'Hotel Vela SL' y 'Aldiana GMBH' a las consecuencias legales derivadas. Se absolvía por el contrario a 'Aldiana Management Consulting'. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa 'Hotel Vela SL', aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Plantea su recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce la vulneración de los artículos 80 1 c ) y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , afirmando básicamente que el trabajador habría modificado en el acto del juicio los elementos constitutivos de su demanda en relación con su categoría profesional, antigüedad y salario.

El trabajador consignó en la demanda iniciadora de las actuaciones la categoría profesional de director general, una antigüedad de 1 de febrero de 2005 y un salario base con inclusión de bonus anual con la existencia de retribuciones en especie, estableciendo por su parte la sentencia de instancia la existencia de la categoría de director de hotel, el reconocimiento de la antigüedad indicada, en relación al salario finalmente fijado. Plantea la recurrente que ello le habría impedido la realización de prueba adecuada por su parte sobre la verdadera naturaleza de la relación sostenida entre las partes, con las consecuencias jurídicas que se derivarían.

Bien es cierto que el demandante pudo haber calificado jurídicamente en su demanda el tipo de relación sostenida con la demandada, pero también lo es que la dicción legal solo impone la determinación de los elementos fácticos que se precisen para el establecimiento posterior de sus efectos jurídicos, como determina el artículo 80, 1 c) en relación con el artículo 104 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : ' 1. La demanda se formulará por escrito, pudiendo utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales: (...)

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. (...)'.

Si la parte se abstuvo de efectuar dicha calificación hasta el acto del juicio, ello que no debe dar lugar a apreciar indefensión en la demandada, que debió plantearse la posibilidad de consideración de la existencia de la relación laboral ordinaria que concluye la sentencia de instancia, habiendo dispuesto de la totalidad de los elementos probatorios que necesitaba para la determinación de los extremos interesados en su posición procesal. La demanda suministraba por su parte la totalidad de los elementos fácticos precisos al efecto, incluidos los de significado o trascendencia jurídica precisos para la resolución de las cuestiones planteadas. Máxime si se tienen en cuenta circunstancias tales como que el último contrato otorgado -en el que la empresa basa la antigüedad que propone- mencionaba el establecimiento de una relación laboral ordinaria indefinida, sin referencia alguna al carácter pretendidamente especial que posteriormente indicó la empleadora. Además, los preceptos legales citados en la demanda iniciadora no eran los del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, disposición legal que no aparece mencionada en aquélla, lo que indica la consideración de la existencia de una relación laboral ordinaria.

Ello remite a la discusión jurídica que puede suscitarse en el acto del juicio sobre el verdadero contenido, alcance y tipo de actividad que se viniera realizando bajo cualquier denominación, y a la calificación que como relación laboral especial u ordinaria pudiera merecer. La propuesta final de la recurrente de establecer la categoría profesional de director general y el salario que se indica en lugar de la nulidad de actuaciones a la que debería conducir el motivo, no viene sino a poner de relieve la concurrencia en el proceso de la totalidad de los elementos fácticos precisos para el enjuiciamiento de las cuestiones referidas, y el intento de evitación de una discusión jurídica que sí vendría a colocar a la parte demandante en la situación de indefensión que alega su contraria. Debe rechazarse en consecuencia el motivo de recurso alegado.

TERCERO.-Propone a continuación la recurrente y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado quinto, con la transcripción de la práctica totalidad del poder mancomunado otorgado al demandante en fecha 22 de noviembre de 2013 que obra en las actuaciones, así como una indicación de la existencia de la firma del actor en diversos contratos de trabajo y en un contrato mercantil de prestación de servicios de limpieza.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, al encontrarse ya mencionado el expresado poder en las presentes actuaciones, por lo que su íntegro contenido podrá ser tenido en cuenta a estos efectos. No se ha discutido tampoco que dichos poderes y facultades hayan sido los efectivamente ejercitados por el demandante.

CUARTO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.2 y 11.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección. Su afirmación básica radica, en torno al apoderamiento otorgado al trabajador, en que salvo en lo relativo a la disposición monetaria, aquél podía libre e individualmente, realizar todas y cada una de las operaciones inherentes al tráfico mercantil de 'Hotel Vela SL', suscribiendo cualquier tipo de contrato con independencia de su cuantía.

Dicho apoderamiento aparecía otorgado por la empresa 'Hotel Vela SL', no constando en contra de lo manifestado por la parte recurrente, que tuviera una mayor extensión. El mismo otorgaba al trabajador facultades con otro administrador mancomunado designado, para realizar disposiciones en cuentas corrientes de la sociedad, autorizándoles el pago sin limitación alguna, así como para aceptar y pagar cheques y talones bancarios. Otorgamiento de contratos civiles y mercantiles, así como ejecutar toda clase de actos civiles, mercantiles e industriales. Comparecer ante toda clase de autoridades públicas. Representar a la sociedad y solicitar y gestionar documentación en su nombre. Representar a la sociedad en la entrega y recepción de toda clase de obras, así como otorgar y firmar documentos públicos y privados. La redacción induce a confusión, ya que en lo que parece evidente error material, las facultades aparecen numeradas desde el XI hasta el XX, especificando a continuación que las mismas -que ahora se numeraban desde el I a la X-, serían ejercitadas de forma mancomunada (I a III) o solidaria por dichos administradores (IV a X). Se otorgaba a continuación poderes de representación al trabajador y a otra persona distinta del administrador indicado en el anterior apartado, para disponer en forma conjunta del saldo de las cuentas bancarias y aceptar y pagar cheques, talones y letras de cambio así como recibos por importe máximo de 2.000 €.

Por lo que se refiere a los elementos definidores de la relación laboral especial de alta dirección, los criterios jurisprudenciales aparecen establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo 16 de marzo de 2015 en los términos siguientes: ' Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 8-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa " implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ", así como que esos poderes han de afectar a " los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas " ( STS/Social 24-enero- 1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991-recurso 882/1990 ) que " Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ?nomen? sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en ?proceder al reflotamiento de la sociedad... ", que no obsta a la conclusión expresada " el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' " y que " Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido ".

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio- 1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 (RJ 1993, 4762 ) y 4-junio- 1999 -rcud 1972/1998 ).'.

QUINTO.-Debe considerarse a la vista de los datos expuestos anteriormente, que el trabajador no tenía atribuidos poderes inherentes a la titularidad de la empresa con carácter general, sino por el contrario meramente sectoriales o territoriales. No se ha discutido en el presente recurso que la empresa recurrente formara parte de un grupo empresarial más amplio del que vendría a ser la empresa matriz 'Aldiana GMBH', que aparece como titular de establecimientos hoteleros en las localidades de Fuerteventura y Motril, así como de dos establecimientos en la provincia de Cádiz: Chiclana de la Frontera y la Alcaidesa. El poder otorgado lo fue sin embargo por 'Hotel Vela SL' mientras que los restantes hoteles citados tienen constituidas sus propias sociedades de explotación, por lo que las facultades atribuidas en aquél sólo podrían ejercerse dentro del ámbito del tráfico de esta empresa, lo que hace que no pueden ser consideradas de carácter general y referidas a los objetivos del grupo empresarial o de un sector estratégico del mismo. Tales facultades aparecen básicamente limitadas a las ordinarias de gestión o administración del establecimiento hotelero con el otro administrador mancomunado que se designaba en la escritura de apoderamiento repetidamente invocada en las actuaciones, no apareciendo en momento alguno que el demandante pudiera ejercerlas con autonomía y sí por el contrario bajo las instrucciones de la dirección superior de la empresa. De hecho, se viene a establecer la facultad de realizar actos de disposición de fondos de manera mancomunada por importe máximo de 2.000 €, cuantía que teniendo en cuenta el tipo de explotación y lo que deben suponer sus gastos ordinarios de giro, aparece como muy restringida.

Es cierto que el trabajador presentaba un alto nivel de ingresos retributivos, así como que llegó a firmar el propio contrato de trabajo otorgado, circunstancias que por sí solas y aisladamente no obstan a la apreciación de las consideraciones anteriormente expuestas, no pudiendo sobreponerse a la realidad del contenido de facultades expresamente atribuidas ni indicar aisladamente la existencia de la autonomía, responsabilidad e influencia sobre los objetivos genéricos empresariales que caracterizarían la relación laboral especial de alta dirección que ahora reclama la empresa recurrente a pesar de no haber considerado preciso consignar circunstancia tan trascendente en el contrato inicial.

En los términos que emplea la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 , ' En el caso del director del complejo hotelero de una cadena internacional de establecimientos de hostelería no se aprecian los indicios señalados de relación especial de alta dirección; y ello se debe a que no concurren las notas características de la misma. Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada.'. El trabajador debe ser considerado efectivamente y como pone de relieve la sentencia impugnada, como director de hotel y no como director general, por más que se hubiera recogido esta última expresión en el contrato otorgado. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso expuesto.

SEXTO.-Se plantea por último el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores , 11.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto , así como artículos 1255 , 1261 , 1262 , 1275 , 1281 a 1285 , 1289 y 1300 del Código Civil , por entender que la antigüedad a debe computarse a efectos indemnizatorios desde el 3 de febrero de 2013. Considera básicamente que la antigüedad del trabajador a reconocer en cualquier caso sería la de la fecha del otorgamiento del último de los contratos mencionados en las actuaciones, lo que se indica con lo que parece un error material, puesto que dicho contrato aparece otorgado el siguiente día 4 de febrero. Se centra en la defectuosa interpretación que se habría realizado por el juzgador de instancia de la mención contenida en el contrato otorgado a la antigüedad finalmente reconocida de 1 de febrero de 2005, que en primer lugar habría sido firmada por el propio trabajador, que no podría surtir efectos en el ámbito de la indemnización correspondiente y que aun en el supuesto contrario y al no remitirse a la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/12 , debería calcularse por el importe único de 33 días de salario por año de servicio. Acaba negando de hecho validez alguna a la cláusula de antigüedad y al anexo último, respecto de los que no constaría la autorización de los administradores empresariales.

Con carácter subsidiario, se pone de relieve que la dicha cláusula de antigüedad no puede equipararse a tiempo de servicios como hace la sentencia de instancia, no constando los términos de finalización de las relaciones laborales anteriormente sostenidas con las diversas sociedades que se mencionan, que no fueron llamadas a las actuaciones. Por último y más subsidiariamente, el módulo indemnizatorio a reconocer sería el de 33 días por año de servicio establecido por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión sin embargo no se centra en la interpretación de una cláusula convencional que aparecer incluida en el contrato de trabajo otorgado en fecha 4 febrero 2013, no podía sino ser conocida e implícitamente aceptada por la empresa recurrente, que de hecho consignó en las nóminas del trabajador la antigüedad referida en dicha cláusula de 2 de febrero de 2005. No se ha alegado tampoco la falsedad del expresado documento por lo que con independencia de las evidentes reservas que puede plantear la firma del propio contrato por el trabajador en representación de la empresa -con fecha anterior por cierto al del otorgamiento de la escritura notarial correspondiente del 22 de febrero siguiente mas no al de la adopción de la decisión por la sociedad otorgante-, el mismo no puede sino considerarse como válido y eficaz.

Por otra parte aparece en el hecho probado sexto sin que se haya intentado la modificación del mismo, que la totalidad de los hoteles en los que ha venido prestando sucesivamente sus servicios el trabajador desde el año 2004 pertenecían al mismo grupo de empresas, por lo que dicha cláusula no supone un reconocimiento de antigüedad a título del premio o parte de la negociación contractual, sino el de una antigüedad real del trabajador que efectivamente vino desempeñando su actividad por un período mayor del finalmente reconocido en el contrato y la sentencia de instancia, ya que consta su inicio en fecha 16 abril 2004 . Ello no obsta a que a virtud de las relaciones internas existentes entre partes deba tan sólo reconocerse la antigüedad posterior, que a falta de la aportación de otros datos para su evaluación, debe considerarse que responde a la no liquidada aún al trabajador dentro del grupo empresarial demandado.

Por último y en lo referente al cálculo de la indemnización correspondiente, la existencia de la antigüedad mencionada y su correspondencia con la efectiva prestación de servicios por el trabajador en la relación laboral ordinaria mencionada no puede sino dar lugar a la aplicación precisa de los preceptos reguladores de la extinción contractual referidos a su cálculo, sin exclusión alguna sólo justificada por el interés de parte.

Debe desestimarse por ello el motivo de suplicación interpuesto.

SEPTIMO.-Plantea por último en su escrito de impugnación la parte recurrida, por la vía del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la necesidad de establecer en la sentencia de instancia una antigüedad de 16 de abril de 2004 , así como un nuevo cálculo de las retribuciones del trabajador con el añadido del íntegro importe de sus retribuciones en especie, lo que le llevaría a fijar una retribución bruta mensual de 11.196,38 € que con la antigüedad expresada, darían lugar al reconocimiento de una indemnización a efectos de despido de 153.202,7 €.

Dispone el precepto de referencia que en su escrito de impugnación, la parte podrá alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior. Debe tenerse en cuenta sin embargo la circunstancia de que dichas alegaciones no pueden nunca ir encaminadas a la revocación de la sentencia impugnada, a lo que equivale la petición formulada por el trabajador, ya que la misma vino a establecer la indemnización correspondiente en torno a los módulos de cálculo que especificaba, por lo que la aceptación de los criterios que ahora se exponen determinarían la parcial revocación de la misma.

Así lo pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 , cuando manifiesta que ' Quedaría por determinar el alcance que la Sala haya de otorgar a los escritos de impugnación del recurso en interpretación del artículo de la Ley de la Jurisdicción Social, pues en los referidos escritos, además de la pretensión de la adición de un hecho probado complementario sobre lo que ya se ha decidido en esta sentencia, se incorporan motivos subsidiarios de la fundamentación del fallo de la sentencia recurrida.

Sobre la repercusión o significado del referido precepto se ha pronunciado esta Sala como consecuencia de un recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad ( art. 219-3 LRJS ) y fijando en consecuencia doctrina jurisprudencial al efecto ( art. 219-3 párrafo sexto LRJS ) hemos establecido en la STS de 15/10/2013, rcud 1195/2013 , las siguientes conclusiones que, si bien formuladas a propósito del recurso de suplicación, pueden trasladarse a la correspondiente situación procesal en la impugnación de recursos de casación, aunque siempre atendiendo a las características propias de éste último:

a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'.

De este modo, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. En efecto, esta nueva figura procesal, aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho, es decir, que no es una apelación (léase casación) condicionada, como la que establece para el proceso civil el artículo 461.1 y 2 Ley de Enjuiciamiento Civil 'Del escrito de interposición del recurso de apelación... dará traslado a las demás partes, emplazándolas... para que presenten... escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable... Los escritos...en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.' Así lo ha entendido esta Sala en la Sentencia antes citada.'.

No cabe en consecuencia examinar en las presentes actuaciones modificación del fallo que se propone, que no ha sido evidentemente solicitada por la empresa única interponente del recurso, no habiéndolo hecho por su parte el trabajador, a pesar de haber podido intentar la reforma de la sentencia de instancia por dicha vía.

No cabe en consecuencia sino confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Hotel Vela SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 21 de mayo de 2014 en el procedimiento seguido a instancias de D. Teodoro frente a la recurrente así como 'Aldiana GMBH' y 'Aldiana Management Consulting' en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros. Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3216- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 17-12-15.