Sentencia SOCIAL Nº 3239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2702/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 2702/19 - L SENTENCIA Nº 3239/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2702/2019 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª . María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª . Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3239/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Beatriz, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, Autos nº 638/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª . MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Beatriz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/6/19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dña. Beatriz, - mayor de edad, DNI NUM000, NASS nº NUM001 y de profesión habitual pescadera -, instó expediente de incapacidad permanente (folios 21 vuelto a 23), en el que recayó resolución del INSS de fecha 6/02/17, por la que, con fecha de efectos del 3/02/17, denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social...' (folio 27 vuelto).

Consta en autos informe de vida laboral, - en el que se recoge que la demandante estuvo de alta de autónomo, dentro del Convenio al por menor de pescados, del 1/01/1995 al 31/12/2010, en C. jornadas reales agrícolas desde el 10/11/14 al 16/12/14, estando posteriormente en el sistema especial agrario en inactividad desde el 1/02/15 al 29/02/16 (doc. del ramo de prueba de las partes) -.

SEGUNDO.-Aquella resolución del INSS partía del informe médico de síntesis de fecha 26/01/17, - que expresaba como deficiencias más significativas lumbalgia mecánica sin datos de radiculopatía, unas limitaciones osteomusculares de raquis lumbar GF 1 de manual y unas conclusiones de no se evidencia patología subsidiaria de menoscabo laboral permanente en ninguno de los grados (folios 35 vuelto a 37) -, y del Dictamen propuesta del EVI de fecha 30/01/17 que recoge mismo cuadro clínico y limitaciones anteriores (folio 34 vuelto).

TERCERO.-Disconforme con la resolución precitada, la parte actora interpuso sendas reclamaciones previas en fecha 28/03/17 (folios 5 a 6 vuelto y 39 vuelto a 41), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25/05/17 (folios 7 y 39), lo que motivó la interposición de la demanda origen de los autos.

CUARTO.-Obra en autos: Informe médico a efectos de incapacidad permanente de fecha 23/01/17 que recoge diagnostico de artrosis manos, escoliosis lumbar, espondiloartrosis (folio 31 y doc. 3 del ramo de prueba de parte actora). Informe clínico de alta de fecha 4/04/16, que alude a escoliosis y dismetría en tto. alza y un juicio clínico de lumbalgia mecánica (folio 32). Hoja de usuario de fecha 10/01/17 que refleja artrosis manos, osteoartrosis localizada, escoliosis lumbar, espondilosis (folio 34 y doc. 2 del ramo de prueba de parte actora).

QUINTO.-En el momento de valoración, la actora presentaba artrosis manos, escoliosis lumbar, lumbalgia mecánica sin datos de radiculopatía, espondiloartrosis, escoliosis y dismetría en tto. alza.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en la que la actora solicitaba el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, recurre dicha parte en suplicación, articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:El motivo de revisión interesa la modificación de los hechos probados primero y cuarto.

En relación con el ordinal cuarto se interesa la sustitución de la profesión habitual de la actora que en el mismo se refleja (pescadera) por la de peón agrícola, lo que no se admite por constar con toda claridad en el hecho probado los periodos en los que la beneficiaria prestó servicios en cada una de las profesiones, en concreto más de quince años como pescadera y tan solo un mes como peón agricola. En cualquier caso, el relato fáctico no debe contener elementos que supongan una valoración jurídica, y si la profesión se controvierte, dado que necesita de un examen de los preceptos y de la jurisprudencia que permiten su delimitación en este caso, se postpondrá su examen para el motivo de censura jurídica, omitiéndose la profesión que en el ordinal consta hasta tanto esto se dilucide, existiendo en el hecho probado examinado suficientes datos para su posterior determinación.

Respecto de la revisión interesada en relación con el ordinal cuarto, se pretende que se haga constar parte del contenido del informe de consulta del Servicio Andaluz de Salud, posterior en un año a la resolución denegatoria de la prestación.

No se acoge por estar dirigida expresamente a relacionar la patología con el concreto trabajo (empeora al estar de pie, al cargar peso, al realizar flexiones con cajas...) , por referirse a la existencia de raquialgia, lo cual no es un dato discutido, dada la patología del actor, lo que no obsta para que el dolor no tenga porqué ser constante, o no responda al tratamiento, o no aparezca en periodos en que no se active la radiculopatía. Así mismo se trata de un informe de facultativo no especialista en la dolencia examinada, por lo que no tiene que prevalecer sobre otros que han obtenido la convicción del juzgador.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Por razones cronológicas de vigencia, la norma aplicable no es el Texto aprobado por Real Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, sino el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que el hecho causante de la prestación controvertida se produjo el 3-2-2017 (fecha de efectos de la resolución), entrando la Norma en vigor el 2-1-2016 (Disposición Final Única). Se subsanará la invocación de la Norma reconduciéndola a la que se encuentra vigente, y ello en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

Con carácter previo debemos determinar la profesión de la demandante, invocando ésta como correcta de la de obrera agrícola y no pescadera como se reflejó en el relato fáctico.

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2007 declaró: 'La doctrina acertada es la que contiene la sentencia de contraste, doctrina unificada sentada por esta Sala en dicha sentencia, sentencia de 9 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 1947) , recurso núm. 1197/02, a la que debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la fundamentación de derecho que sigue: ' Motivo que, en esta censura merece éxito porque es constante la doctrina de esta Sala que entiende lo que se propugna por el recurrente, a saber que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4713 ] y de 23 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 10300] ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 [ RJ 2002, 3504] ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana'.

Según estos parámetros interpretativos, resulta claro que como profesión habitual de la actora ha de considerarse la de pescadera, en la que permaneció durante más de quince años, y no la de obrera agrícola que solo llevó a cabo durante un mes.

Sentado lo anterior, pasamos a examinar las secuelas de la demandante, indicando el hecho probado quinto que padece artrosis manos, escoliosis lumbar, lumbalgia mecánica sin datos de radiculopatía, espondiloartrosis, escoliosis y dismetría en tratamiento con alza.

La patología descrita no resulta incompatible con las tareas de pescadera, toda vez que las lesiones osteoarticulares de la beneficiaria carecen de afectación neurológica, la escoliosis se encuentra tratada, y en relación con la artrosis de las manos se carece de datos sobre el grado de severidad de la misma, razones por las que no puede declararse que la situación de la demandante encuentre encaje en el tipo legal previsto de incapacidad permanente total que solicita con carácter principal, y que se define en los Arts. 193.1 y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta de la LGSS (Texto 2015), como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que lo inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Tampoco consideramos a la actora acreedora del grado de Incapacidad permanente parcial que postula con carácter subsidiario, dada la poca influencia de las dolencias en el rendimiento, grado que se define en los Arts. 193.1, 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima.

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª . Beatriz contra la sentencia de fecha 3-6-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla, en autos 2702/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia,CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.