Sentencia Social Nº 324/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20131000174

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1792/2013

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 669/2012

Recurrente: Candido y AUTORIDAD PORTUARIA DE MELILLA

Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI y ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Representante:

Recurso de Suplicación número 1792/2013

Sentencia número 323/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinte de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 14 de agosto de 2013 , en el que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Candido , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Luis Miguel Sánchez Cholbi; y, por otro, AUTORIDAD PORTUARIA DE MELILLA, representada y dirigida técnicamente por el Abogado del Estado. Y como partes recurridas, además de los anteriores respectivamente, EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido disciplinario seguido ante el Juzgado de lo Social número uno de Melilla con el número 669/2012, a instancia de don Candido contra la Autoridad Portuaria de Melilla, en súplica de que se calificase el despido del que afirmaba había sido objeto como nulo, por vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad, el honor y a «prueba»; o, subsidiariamente, improcedente, todo ello con las consecuencias inherentes a tales calificaciones, incluida la indemnización de 100.000,00 euros por aquella vulneración, se dictó sentencia el 14 de agosto de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Candido ocurrido el 15 de octubre de 2012, condenando a la demandada AUTORIDAD PORTUARIA DE MELILLA a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido y debiendo abonar asimismo los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 87,10 euros, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que pudieran corresponder por los hechos realizados, si no hubieren prescrito.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El trabajador demandante ha prestado sus servicios a jornada completa como trabajador fijo desde el 18/2/1983, por cuenta de la AUTORIDAD PORTUARIA DE MELILLA dedicada a la actividad de explotación y mantenimiento de puertos, canales, diques, etc, con la categoría profesional de Policía Portuaria, percibiendo un salario mensual de 2.643,43 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y el EBEP.

SEGUNDO.- Por comunicación escrita que se da por reproducida, se notificó el día 15 de octubre de 2012, por parte de la Autoridad Portuaria a la actora, la extinción de su contrato, por haber ocultado deliberadamente en fecha de 18 de enero de 2012 la pesada del elemento de transporte rodado de mercancías, remolque matrícula X-....-X , omitiendo la extracción del ticket de la pesada, el registro de la misma en el parte diario de peso y la denuncia a través del parte de verificación del peso, relacionado con posibles extorsiones y amenazas a los coherentes de CALMI S.A. Y AGENCIA GUMA S.L., propietaria y consignataria de la mercancía cuya pesada se omite, de acuerdo con el hecho probado primero del epígrafe séptimo de la carta de despido, y por permitir el 27 de febrero en turno de noche el paso a la zona restringida del puerto del vehículo de forma imprudente y temeraria del vehículo sin autorización de acceso matrícula ....-....-.... , sin identificar al conductor y a otros dos pasajeros, intentando los últimos el acceso al BUQUE000 ', siendo interceptados por la Guardia Civil, y procediendo el actora introducir al conductor del vehículo durante al menos un minuto y medio en el aseo del control, tras haber sido detenido por la Guardia Civil, el citado conductor; los hechos expuestos se califican como constitutitos de faltas muy graves previstas en el art. 44c.1,3 y 8 del II Convenio de fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso, falseamiento voluntario de datos e informaciones del servicio y percepción, por razón del servicio, de dádivas de usuarios o personas ajenas a Puertos del Estado y Autoridades Portuarias.

TERCERO.- El expediente disciplinario se incoa el 24 de abril de 2012 a resultas de información del departamento de explotación de 28 de febrero de 2012, concluyéndose por acuerdo de 2 de octubre de 2012 y notificándose la carta de despido al actor el 15 de octubre de 2012, dándose traslado de todo el proceso al actor y a representación sindical de UGT.

CUARTO.- El actor, durante los años 2007 a 2011, ha sido miembro del Comité de Empresa.

QUINTO.- En fecha de 18 de enero de 2012 el actor no anotó la pesada del elemento de transporte rodado de mercancías remolque matricula X-....-X , sin seguir estrictamente el procedimiento para el control de pesada al no salir de la garita para identificar al conductor, que entró en la garita a identificarse.

SEXTO.- El 27 de febrero en turno de noche y con escasa visibilidad el actor permitió negligentemente el paso a la zona restringida del puerto del vehículo sin autorización de acceso ni tarjeta para franquear la entrada matrícula ....-....-.... , sin identificar al conductor y a otros dos pasajeros, intentando los últimos el acceso al BUQUE000 ', siendo interceptados por la Guardia Civil, y procediendo el actor a introducir al conductor del vehículo durante al menos un minuto y medio en el aseo del control, maltratando de obra al mismo, tras haber sido detenido por la Guardia Civil, el citado conductor.

SEPTIMO.- El actor no presenta ninguna sanción anterior en 29 años de servicio.

OCTAVO.- Se realizó la reclamación administrativa previa.

TERCERO.- El demandante y la demandada anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición, en el que el primero en el que reiteraba la súplica de su demanda principal de la demanda; y la segunda, la «revocación» de la sentencia de instancia, y formularse impugnación por éstos respectivamente, además de por el Ministerio Fiscal respecto del recurso del trabajador, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 18 de diciembre de 2013 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 20 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada, calificó improcedente el despido por considerar que las faltas imputadas, en tanto graves y leves conforme al catálogo convencional, no justificaban el despido, y condenó a la demandada a la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, ello en aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público. Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación éste último, que reiteró la súplica principal de su demanda; y la empresa, que solicitó aquella «revocación», articulando para ello motivos de nulidad, revisión de hechos probados e infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, impugnados de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Por lo que hace al recurso del trabajador, ha de comenzarse por el examen de los motivos de revisión fáctica, amparados en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], en tanto que el primero de los articulados, de nulidad de la letra a) de dicho precepto, se realiza de forma subsidiaria o eventual, vinculado a la respuesta que se dé al de infracción de las normas sustantivas, del apartado c) de mismo artículo, en el que se defiende la prescripción de las faltas imputadas.

TERCERO.- Así, dicha parte recurrente formula un primer motivo de revisión fáctica con la finalidad de que se modifique el salario establecido en la sentencia, pasando de aquellos 2.649,43 euros mensuales del hecho probado primero (87,10, diarios, según el fallo), a los 2.922,05 euros que se propugnan con apoyo en la nómina del mes de mayo de 2012 (folios 160 y 161) y el certificado de empresa (folio 162), módulo salarial que sostiene resulta, sin necesidad de hacer «consideraciones subjetivas o conjeturas», de la simple operación aritmética de dividir la base de cotización de los meses de mayo y septiembre (por ser éste el último cotizado al completo) por 30 días. La empresa impugna dicho motivo conforme a una serie de razonamientos de naturaleza sustantiva que se examinarán a propósito del motivo de infracción correlativo a la modificación pedida del salario.

Aquellos documentos, expedidos por la empleadora, relativos a las percepciones de naturaleza salarial, permitirían establecer una magnitud salarial que, como se argumenta, sería incluso superior a la propugnada, de ahí que el motivo de revisión deba ser acogido, cifrándose el salario mensual del hecho probado primero en 2.922.05 euros mensuales, o 96,06 euros diarios.

CUARTO.- Con el mismo fundamento, interesa la adición de un nuevo hecho del tenor siguiente:

«Que se alegó la prescripción de las faltas que se le imputan al demandante durante la tramitación del expediente disciplinario (la de 18.01.12), contestando la Autoridad portuaria que no había prescrito la falta por aplicación del artº 97 del Estatuto Básico del Empleado Público; posteriormente se alegó en la demanda la prescripción de todas las faltas y después, en la fase de las alegaciones de la vista oral del juicio. Que los sucesos del 18.01.12 fueron conocidos por la jefa de explotación ese mismo día 18 y además fueron denunciados el día 02.02.12 por Don Evaristo a la Dirección de la Autoridad Portuaria».

La adición es rechazada de contrario.

Este añadido ha de ser estimado por encontrar apoyo en los documentos que se cintan del expediente (folios 244, 249. 280, 284 y 307), y tener conexión relevante con los motivos de nulidad e infracción formulados. Por tanto, el relato de hechos probados ha de modificarse en el sentido de introducir un nuevo hecho, el tercero bis, del con el siguiente texto:

Que se alegó la prescripción de las faltas que se le imputan al demandante durante la tramitación del expediente disciplinario (la de 18.01.12), contestando la Autoridad portuaria que no había prescrito la falta por aplicación del artº 97 del Estatuto Básico del Empleado Público; posteriormente se alegó en la demanda la prescripción de todas las faltas y después, en la fase de las alegaciones de la vista oral del juicio. Que los sucesos del 18.01.12 fueron conocidos por la jefa de explotación ese mismo día 18 y además fueron denunciados el día 02.02.12 por Don Evaristo a la Dirección de la Autoridad Portuaria.

QUINTO.- Se interesa también el añadido de otro hecho, con el tenor siguiente:

«Que el día 3 de septiembre de 2012 la representación sindical del sindicato UGT, después de alegar la prescripción de los hechos del día 18.01.12, solicitó que se citara en presencia del trabajador y del representante sindical a las personas que según la Autoridad portuaria denuncian por extorsión al trabajador en el expediente, haciendo constar las preguntas que hay que hacerles a estos señores y que no comprende cómo el señor instructor no se las hizo y cómo las preguntas que les hizo, se realizaron sin la presencia del trabajador ni de su sindicato 'folios 280, 281 y 282'».

A través de este nuevo hecho, basado en diversos pasajes del expediente disciplinario incoado (folios 280 a 282), se pretende poner de manifiesto que dichas actuaciones seguidas por la empresa «han sido el subterfugio para despedir al trabajador injuriándolo». La parte recurrida rechaza igualmente tal adición.

La mención de cuál fue la posición del sindicato durante la tramitación del expediente disciplinario y de las diligencias instadas por el mismo así como las incidencias sobre su práctica carecen de relevancia en el presente supuesto, en el que se ventila una imputación de naturaleza disciplinaria respecto de la cual la sentencia de instancia -adelántese ya- ha considerado esencialmente acreditados los hechos imputados, bien que atemperando la catalogación de las faltas realizada por la empresa. Por tanto, la adición solicitada no puede ser acogida.

SEXTO.- Igualmente, la parte recurrente solicita se añada al relato judicial un nuevo hecho, con la siguiente redacción:

«Que el día 24 de abril de 2013, la Autoridad Portuaria autorizó el acceso a la zona restringida del control florentina (zona restringida del puerto comercial) a Don Demetrio , titular del Pasaporte marroquí nº NUM000 , todo ello por un periodo de 22.04.13 hasta la regulación definitiva o inclusión definitiva en los listados autorizados'. Esto consta por el folio nº 210».

A través de este nuevo hecho, basado en la autorización ciertamente expedida en el documento que identifica (folio 210), la parte recurrente pretende demostrar que el testigo vinculado a la segunda de las imputaciones fue «premiado» por su intervención en el juicio en tal calidad de testigo. Abstracción hecha de gravedad de encierra esta afirmación, la modificación del relato judicial de aquel extremo resulta irrelevante pues con ella, implícitamente, trata de combatirse la valoración realizada por el juzgador de instancia de las pruebas de naturaleza personal, extensa y detallada, tal como puede comprobarse de los razonamientos de la propia resolución, en los que se realiza un análisis pormenorizado de la declaración del señor Demetrio (se le menciona en tres ocasiones). Por tanto, esa adición ha de ser nuevamente rechazada.

SÉPTIMO.- Así mismo, la parte recurrente solicita se añada al relato judicial un nuevo hecho, con la siguiente redacción:

«Que el 10.04.13 por la Autoridad Portuaria se solicitó al Juzgado la citación de varios testigos para el juicio, entre ellos, Hilario , a lo que accedió el Juzgado expidiendo las oportunas cédulas de citación (folios nº 58 y 59). Que el día 26 de abril de 2013 Hilario registró escrito en el juzgado poniéndole en su conocimiento que el día 25 recibió la cédula de citación para que acudiera al juicio señalado para el día 2 de mayo y que no podrá asistir por causas inaplazables y que volvería el 3 de mayo, justo al día siguiente del juicio. Para acreditar todo ello, adjuntó al escrito 2 tarjetas de embarque con fecha emisión 26.04.13, un día después de recibir la notificación para que acudiera a juicio y fecha de salida el 30.04.13, un día hábil antes del juicio (folios nº 114, 115 y 116 de autos)».

El motivo tampoco pude acogerse por las mismas razones que los anteriores: carece de relevancia alguna y, desde luego, no es indicativo de que se esté ante indicios de la vulneración invocada, que unos testigos se excusasen de declarar en el acto del juicio, no obstante la citación interesada por la empresa. Lo verdaderamente decisivo a los efectos del proceso hubiese sido su interrogatorio en dicho acto, lo que no parece que se interesase por el trabajador.

OCTAVO.- La parte recurrente interesa que se dé una redacción alternativa al hecho quinto, en el que se haga constar que «el trabajador demandante, el 18 de enero de 2012, no se encontraba de guardia en florentina, lugar donde se anotan las pesadas», petición que fundamenta en el cuadrante de servicios de ese día (folio 171). La parte recurrida rechaza esta versión, subrayando que el parte diario de control de peso de ese día está cumplimentado por el policía portuario número NUM001 , número identificativo que afirma corresponde al trabajador.

La presencia de don Candido en el puesto de control de Florentina, ese preciso día 18 de enero de 2012, es un extremo del relato judicial que el juzgador de instancia establece como cierto tras la valoración conjunta de diversas pruebas (entre las que se incluye el visionado de la grabación y la declaración de un testigo), conclusión que no cabe revisar con el sólo fundamento del referido cuadrante de servicio. En todo caso, el examen de dicho documento pone de manifiesto que el trabajador sí tenía asignado para ese día el servicio de Control Florentinacontrol, en turno de mañana, de 07:00 a 15:00 horas (según la leyenda del cuadrante: Mc). Y -lo que se juzga más decisivo- no consta que se propusiese la declaración de trabajador que, sosteniéndose que no estuvo el señor Candido , hubiese atendido ese servicio en lugar de él.

NOVENO.- Por último, en lo que atañe a las modificaciones de la versión judicial, la parte recurrente solicita que se suprima la expresión maltratando de obra al mismo, del hecho probado sexto, tanto porque se niega tal extremo, como porque la propia sentencia precisa que, por ese maltrato, no se sancionó al trabajador.

Tampoco puede acogerse esta supresión tanto por la irrelevancia en orden a lo ha de resolverse en este recurso, como por el hecho de que la determinación de dicho extremo es algo que el juzgador de instancia estableció tras el proceso valorativo al que está obligado, al afirmar que ese maltrato de obra, resulta evidente por la introducción del testigo en la garita, siendo creíble la explicación del propio Demetrio en ese extremo, y compatible con el reproche que manifiesta hacer el actor (reproche físico) (fundamento de derecho primero, párrafo último).

DÉCIMO.- Ya con apoyo en el artículo 193 c) de la LRJS , el trabajador formula un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, por la inaplicación del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], y del artículo 107 a) de la LRJS , junto con la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1993 , 27 de septiembre de 2004 , 11 de mayo de 2005 y 24 de octubre de 2006 , entre otras. Sostiene, en correspondencia con el antecedente motivo de revisión fáctica, que el salario regulador del despido ha de quedar cifrado en aquellos 2.922,05 euros mensuales. La parte recurrida impugna dicho motivo por entender que dicha magnitud no puede obtenerse de las bases de cotización, ya que el sector público ha visto reducidas sus percepciones como consecuencia de las medidas de reducción del déficit adoptadas y, finalmente, porque se incluyen en dicho salario conceptos que lo «distorsionan al alza», tal son las vacaciones devengadas y no disfrutadas y el concepto de turnicidad, por razón del tiempo en el que debe ser liquidado.

Sobre la determinación del salario regulador del despido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha afirmado que es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa ( sentencia de 30 de junio del 2011 [ROJ: STS 6031/2011]). Y esta Sala , resumiendo aquella doctrina jurisprudencial, ha expresado que el salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables ( sentencia de 11 de julio del 2013 [ROJ: STSJ AND 8329/2013 ]).

Pues bien, la sentencia de instancia, en la fijación de dicha magnitud salarial de toda sentencia por despido, de acuerdo con lo exigido por el artículo 107 a) de la LRJS , razonó que éste se obtiene del informe de RRHH de la autoridad portuaria (doc 20 dda.) cotejado con las nómina y certificados de empresa del actor (docs. 1 y 2 actor), valorados los conceptos incluidos en el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y acuerdo salariales concordantes, y valorando que la paga extraordinaria de diciembre de 2012 s suspende, no se suprime (si algo de credibilidad tiene el RD y sus autores)...(fundamento de derecho primero, párrafo segundo). Al margen de estas últimas consideraciones -absolutamente fuera de lugar-, la Sala ha de estar al salario propugnado por la parte recurrente, en tanto toma como referencia precisamente las bases de cotización de los últimos seis meses, ya que, como recuerda la parte recurrida, dicha magnitud determinante de la contribución al sistema de la Seguridad Social se basa en las percepciones de índole salarial, de las definidas como tales en el artículo 26.1 del ET , invocado, tal como se establece en el artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS]. Pues dicho precepto, en su párrafo primero, establece que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena; en su párrafo segundo, que las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año; y, finalmente, en su párrafo tercero, que las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato.

Esta fórmula de computar las percepciones, con referencia a las bases de cotización certificadas por la empleadora garantiza, además, que se incluyan las de vencimiento superior al mes y, como es el caso, de percepciones que varían mensualmente se puedan tomar en consideración las fluctuaciones que puedan producirse en las retribuciones del trabajador.

Finalmente, debe destacarse que el salario propugnado es, en todo caso, inferior al que resultaría de la toma en consideración estricta de las cantidades certificadas por la empleadora, de dividirse los 17.648,86 euros que totalizan aquellas bases, por los 180 días a los que corresponden, pues daría un salario regulador de 2.941,33 euros mensuales, o de 98,04 euros diarios.

Por tanto, el motivo de infracción ha de ser estimado, cifrándose el salario regulador del despido en la cantidad de en 2.922.05 euros mensuales, o 96,06 euros diarios, tal como ya se estableció al abordar el motivo de revisión correspondiente.

UNDÉCIMO.- Por razones de índole resolutiva ha de examinarse previamente, aun el orden el que se articulan por la parte, el motivo de infracción por inaplicación del artículo 60.1 del ET y del artículo 46 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades portuaria, en la medida en que, a través del mismo, se cuestiona que la empleadora ejerciese oportunamente sus facultades disciplinarias, dejando transcurrir los plazos de prescripción legal y convencionalmente establecidos.

El análisis de dicha cuestión ha de hacerse -con esto se da respuesta al motivo de nulidad subsidiariamente formulado- aun cuando la sentencia de instancia no realizase pronunciamiento alguno, por considerar que, de hacerlo, se causaría una clara indefensión a la demandada(antecedente de hecho segundo). Se realiza por esta Sala en virtud de la autorización concedida por el artículo 202.3 de la LRJS .

En realidad, se está ante un supuesto de incongruencia omisiva, de infracción del artículo 218.1 de la Ley 1/2000 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], según el cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.Pues la sentencia de instancia no dio respuesta a la prescripción, que sí estaba mencionada en el escrito inicial del pleito. Es cierto que su inclusión en el cuarto otrosí de la demanda de la expresión condicional «estarían prescritos», no se corresponde con lo que debiera ser una adecuada formalización del escrito inicial del pleito, respetuosa el requisito del artículo 80.1 c) de la LRJS , que exige la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas, y no cabe duda de que la prescripción lo es, por ser una circunstancia obstativaal fondo del litigio. Sin embargo, el hecho de que la demandada en el acto del juicio no formalizase excepción alguna relativa a la variación de la demanda o por el desarreglo entre lo pedido en la vía previa y las alegaciones realizadas en el acto del juicio, o, como se ponía de manifiesto por la parte recurrente en el motivo de revisión, por haberse planteado tal cuestión en durante la tramitación del expediente disciplinario (folios 280, 284 y 307), debió conducir a que se realizase un pronunciamiento sobre el efecto que el tiempo sobre el ejercicio de la facultad disciplinaria por el organismo empleador.

Sentado lo anterior, por lo que hace al concreto motivo, la parte recurrida niega la pretendida prescripción, invocando la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público[en adelante, EBEP], y la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 , señalando que la parte recurrente «oscila» entre la diversa normativa aplicable, lo que ciertamente así ocurre en este concreto motivo, en el que las normas citadas como infringidas no se encuentra el referido EBEP entre las normas citada como infringidas, aún su indudable aplicación a este supuesto, como a continuación se dirá.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia citada, ya ha sentado la inaplicabilidad del artículo 60.2 ET a los empleados públicos, careciendo de toda fundamentación legal la pretensión de trasponer a las relaciones del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas el plazo de 60 días desde el conocimiento de la comisión de las faltas ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 [ROJ: STS 3166/2013 ]).

Estableciendo el artículo 97 de EBEP que las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años, las graves a los 2 años y las leves a los 6 meses, y que, como precisa su párrafo segundo, el plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas, es claro que, en el supuesto sometido a consideración, no transcurrió el plazo de tres años para decidir el despido del trabajador.

DUODÉCIMO.- También con el mismo amparo del artículo 193 c) de la LRJS , el trabajador formula otro motivo de infracción de las normas sustantivas, concretamente de los artículos 58.1 del ET , en relación con los artículos 94.2 c) d) y e), y 94.3, ambos del EBEP , y «del principio de presunción de inocencia» del artículo 24.1 de la Constitución española . A través de dicho motivo trata de desvirtuar las dos imputaciones que se le realizan, sosteniendo que, respecto de la del día 18 de enero, no existe «prueba de cargo», ya que «nunca recordó si ese día estuvo o no de guardia en florentina haciendo pesadas». Y respecto del día 27 de febrero, porque «NO hubo culpabilidad alguna» -la mayúscula es de la parte-, además de no respetarse el principio de proporcionalidad. Junto con estos argumentos con los que tratan de desvirtuarse las concretas imputaciones, la parte recurrente también sostiene que, si lo que se le estaba imputando en la carta era la comisión de un delito de extorsión, debió procederse a suspender la tramitación del expediente y poner todo ello en conocimiento del Ministerio Fiscal.

El precepto invocado como infringido, el artículo 94 del EBEP establece lo siguiente:

1. Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones.

2. La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios:

a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.

c) Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación.

d) Principio de culpabilidad.

e) Principio de presunción de inocencia.

Sentado lo anterior, respecto de la primera imputación, cabe reproducir lo dicho en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia, con ocasión de examinar la revisión de ese concreto apartado, insistiéndose que la valoración alcanzada por el juzgador lo fue una vez ponderados los diferentes medios de prueba practicados. De esta manera, la empresa cumplió con la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, de acuerdo con la ineludible exigencia del artículo 105.1 de la LRJS , que es el precepto que garantiza el derecho del trabajador a no ver extinguido su contrato por reproches infundados. Debe recordarse, como lo ha hecho esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la materia, que el derecho a la presunción de inocencia es ajeno a la esfera de las relaciones laborales, siendo aplicable exclusivamente en el ámbito del proceso penal ( sentencia de 14 de julio de 2000 [ROJ: STSJ AND 10905/2000]). O más recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , al señalar que los principios, como la presunción de inocencia y el «in dubio pro reo» no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales (sentencia de 7 de octubre de 2008 [ROJ: STS 7506/2008]).

Respecto de la segunda de las imputaciones, debe subrayarse que lo se le reprochó al trabajador fue el incumplimiento de las obligaciones e instrucciones concernientes al control de acceso de personal y vehículos a zonas restringidas del puerto, según resume en el hecho probado primero, con referencia a la carta entregada (folio 31), y se da por acreditado en dicha resolución en el apartado sexto de la versión judicial, que, a salvo de lo acontecido dentro del puesto de control, no ha sido combatido por dicha parte.

Por otro lado, y finalmente, el invocado artículo 94 del EBEP constituye un imperativo en la actuación de la Administraciones Públicas cuando ejerzan la potestad disciplinaria, lo que no significa que, atendido dichos principios, los de presunción de inocencia, proporcionalidad y culpabilidad, junto con el resto de los detallados en el precepto (legalidad, tipicidad, irretroactividad), no pueda desembocarse en la imposición de una corrección disciplinaria, que es lo ocurrido en el presente supuesto. Aun la disconformidad mostrada por la parte respecto del actuar de la empleadora, la simple lectura de la comunicación de despido (folios 8 a 39 de los autos), por su contenido y extensión, despeja todas las dudas sobre la viabilidad formal de la decisión extintiva.

Por tanto, el motivo de infracción, en lo relativo a los preceptos primeramente citados, ha de rechazarse.

DECIMOTERCERO.- En el motivo anterior también se denunciaba la infracción del artículo 94.3 del EBEP , precepto según el cual cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.Sostiene la parte recurrente que ese conocimiento y consecuente suspensión del procedimiento sancionador debió producirse al habérsele «acusa[do] incluso de la comisión de un presunto delito de extorsión», lo que es rechazado por la parte recurrida que impugna dicho motivo sosteniendo que no se le imputó delito de extorsión alguno, sino de la «comisión de una infracción consistente [en] la percepción, por razón del servicio, de dádivas de usuarios o personas ajenas a Puertos del Estado y Autoridades Portuarias».

El anterior planteamiento de la parte recurrida resulta extremadamente sutil, y desde luego, alejado de la realidad de las imputaciones, pues basta reparar en la comunicación extintiva para comprobar que los tipos en los que la empleadora incardinó la conducta del trabajador, atendido el catálogo de faltas y sanciones de la norma convencional, el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias. Pues se subsumieron, dentro de las faltas muy graves del artículo 44. c, en el apartado 1, relativo al fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso ; en el apartado 3, relativo al falseamiento voluntario de datos e informaciones del servicio ; y en el apartado 8 , relativo a la percepción, por razón del servicio, de dádivas de usuarios o personas ajenas a Puertos del Estado y Autoridades Portuarias(folio 35). Si cupiese alguna duda de ello, en el Juicio de Proporcionalidad, que también incluye la exhaustiva carta, se expresa como una de las justificaciones de la propuesta de despido, finalmente acogida, la propia gravedad de los hechos contenidos en los cargos que pudieran tener relevancia penal(folio 37). Ciertamente, aquellos indicios fundadosconcurrían, y debieron conducir a la empleadora a suspender la tramitación del expediente.

Sin embargo, el motivo de infracción no puede ser acogido por una cuestión de orden procesal, tal es que el juzgador de instancia, a diferencia de lo ocurrido respecto de la prescripción, que sí fue formulada, pero sin obtenerse respuesta en la instancia, no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre aquella pretendida suspensión del procedimiento administrativo, pues aquélla no fue una cuestión sometida oportunamente a su consideración. Y desde luego, no cabe subsumirla -ésta vez- en la lacónica expresión del hecho tercero de la demanda, de que el expediente disciplinario «está salpicado de innumerables irregularidades» (folio 2). Se está en presencia, por tanto, de una cuestión nueva e inabordable ahora. Que se trata de algo novedoso, lo pone de manifiesto la propia articulación del recurso de suplicación, en el que sí se formula un motivo de nulidad por aquella omisión resolutiva sobre la prescripción, pero no se hace lo propio respecto de la suspensión del procedimiento sancionador.

En este sentido, es obligado recordar la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, según la cual éstas , al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.Así mismo, tal doctrina ha sentado que el concepto de cuestión nuevaes de diseño jurisprudencial,y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir(...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001 ], seguida por esta Sala en sentencia de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013 ], entre otras muchas).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de rechazarse.

DECIMOCUARTO.- El trabajador articula un último motivo de suplicación, al amparo del repetido 193 c) de la LRJS, a través del cual denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 18 , 24.1 , 24.2 y 28 de la Constitución española , en relación con el principio de presunción de inocencia del artículo 94.2 e) del EBEP . En un extenso apartado suplicatorio, se viene a sostener que ha sido acusado de «extorsionador», que se había producido un «linchamiento contra él», lo que era atentatorio contra su dignidad, y que, aun cuando para el juzgador los hechos imputados realmente ocurrieron, «esto no puede nunca ser freno o excusa para decir que por ello no hubo vulneración de derechos fundamentales pues no es lo mismo que te imputen unos hechos que has cometido sin intención alguna, de forma involuntaria, a que te imputen todo un delito relacionado con tu trabajo de policía y que luego no solo no prueban, es que inventan fabrican el expediente para perjudicar al trabajador...». A continuación, la parte hace un recorrido por los indicios que considera expresivos de la lesión de los derechos fundamentales, entremezclándolo con consideraciones jurídicas sobre la prescripción o la falta de suspensión del expediente sancionador, que no pueden ser acogidas en este trance de suplicación pues, en definitiva, pretenden inadecuadamente sustituir la valoración realizada por el juzgador respecto de la concurrencia de aquellos elementos indicativos, no sobre unos hechos ciertos, asentados de manera indiscutible.

En todo caso, parece necesario poner de manifiesto, por un lado, que el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, en el que interesó la confirmación de la sentencia, expresó que no cabe duda que no ha habido vulneración de derecho fundamental alguno, y que no ha aportado ningún indicio racional fáctico para sostener su pretensión.Y, por otro, que los hechos imputados, en su más escueta conceptuación -así ya acreditados, por el fracaso de la revisión fáctica- se concretaron en la omisión de la pesada de un camión y en permitir la entrada al recinto portuario de un vehículo no autorizado, del que se bajaron dos personas con intención de embarcarse, embarque finalmente impedido por la Guardia Civil. No casa con el énfasis puesto en el motivo de infracción, la afirmación realizada en otro pasaje del recurso según la cual «mi patrocinado nunca recordó si ese día estuvo o no de guardia en florentina», lo que no deja de ser una legítima pero desconcertante desmemoria.

Por tanto, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

DECIMOQUINTO.- La empleadora, por su parte, en su recurso, formula un primer motivo de suplicación amparado en el artículo 193 a) de la LRJS , a través del cual considera infringidos tanto el artículo 97 de dicha norma , por entender que en los antecedentes de hecho de la sentencia se recogen cuestiones que no fueron objeto de debate; como por no haber dado cumplimiento a las previsiones del artículo 86.2 de la LRJS , ante la «falsedad de las declaraciones documentadas» en el expediente sancionador, que entrañarían un delito de falsedad documental de los artículos 390.1 , 3 º y 391 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal . La parte recurrida impugna dicho motivo de nulidad.

Por lo que hace al primer extremo, la sentencia de instancia, en su antecedente de derecho tercero, afirma que: Se dedujo testimonio por indicios de falso testimonio, valga la redundancia, contra Clara , Evaristo , Ezequiel , Gustavo y José . Lo que debe ponerse en relación con el fundamento de derecho primero, en el que se abordó la valoración de la prueba practicada, que incluyó un careo, en el que el juzgador de instancia llegó a la conclusión de que no era posible deducir quién dice la verdad o miente con total descaro y falta de respeto a la verdad, bajo apercibimiento de falso testimonio(...), o se ha fabricado el expediente para perjudicar al trabajador recurriendo a personas coaccionables por la Autoridad Portuaria, o por personas que declaran en el expediente se ha mentido en sala para ocultar su participación en una actividad que pudiera ser calificada de cohecho en una eventual investigación penal...La propia parte recurrente, en su motivo de nulidad, recoge como el Ministerio Fiscal interesó «se dedujera falso testimonio», luego con la mención incluida no hizo sino dar cumplimiento a devenir del proceso y juicio, dando así cumplimiento al artículo 97.2 de la LRJ, según el cual la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso.Todo lo cual despeja las dudas sobre la posible nulidad de las actuaciones, de difícil encaje -todo sea dicho- tratándose de aquella parte de la estructura de las sentencia que no es ni la relativa al relato judicial conformado, ni a la argumentación jurídica de la sentencia, ni a su conclusión.

Por lo que hace a la infracción del artículo 86.2 de la LRJS , tampoco puede ser acogido el motivo. Dicho precepto establece que e n el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes.La parte recurrente, como se ha adelantado, sostiene que se ha producido aquella falsedad documental en tanto que las declaraciones que tacha de mendaces se recogieron en el expediente sancionador. Sin necesidad de realizar de descender a la calificación penal de esa pretendida falsedad, lo que verdaderamente resulta relevante a los efectos de la suspensión del proceso laboral por razón de la prejudicialidad penal, en los términos definidos en el citado 86.2, es que se trate de documentos que, por condicionantes de la resolución del fallo, sea necesario determinar su alcance desde esa perspectiva penal. Y el juzgador de instancia, por más que existiese constancia en el expediente sancionador de la declaración de todos aquellos intervinientes respecto de los cuales se pone en seria duda su versión, lo que realmente valoró fue la declaración de todos ellos vertida en juicio, esto es, el interrogatorio de testigos, del artículo 92 de la LRJS , y no, la prueba documental, del artículo 94 de dicha norma reguladora. Tanto es así, que se trataba de una prueba personal, no documental, que ni siquiera su práctica inmediata permitió al juzgador desentrañar las numerosas contradicciones apreciadas, motivo por el cual procedió de la manera en que lo hizo, dando cumplimiento a los previsto en el artículo 262 de la Ley de Enjuciamiento Criminal , precepto según el cual: Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de Instrucción y, en su defecto, al Municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante.

Por tanto, el motivo de infracción ha se ser rechazado.

DÉCIMOSEXTO.- Por último, la empresa formula otro motivo de suplicación, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , por el que denuncia la infracción de los artículo 54.2 d) del ET, y 44 y 45 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias , así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1999 , y en las de esta misma Sala de 6 de febrero de 2002 y 9 de enero de 2003 , entre otras. En síntesis, viene a sostenerse que, siendo el trabajador policía portuario, y estando entre sus funciones legalmente definidas, el control de las actividades que se desarrollen dentro de las edificaciones, instalaciones y zonas de acceso restringidos de los recintos portuarios, reviste especial gravedad el permitir la entrada de un vehículo a zona restringida sin identificación de sus ocupantes, junto con el omitir de la pesada de un camión, todo lo cual constituye una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza. La parte recurrida impugna el motivo por las razones contenidas esencialmente en su propio recurso.

El artículo 54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es intuitu personae, según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20. 2 del ET , pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2 d) citado tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad ( sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14690/2012 ]).

Por otro lado, también ha destacado aquella doctrina jurisprudencial que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo ( sentencias de esta Sala de 28 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17826/2011 ] y de 4 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8135/2013 ], entre otras).

Sentado todo lo anterior, para resolver este motivo y, en definitiva, determinar por esta vía suplicatoria ha de modificarse la calificación otorgada al despido por la sentencia, de manera que se considere procedente dicha decisión, en lugar de la de improcedente establecida en el fallo, debe partirse del relato de hechos probados de la sentencia, ya definitivo, por el fracaso de la modificación pedida. En la versión judicial de lo acontecido se constata que el 18 de enero de 2012 , el trabajador no anotó la pesada del elemento de transporte rodado de mercancías remolque matricula X-....-X , sin seguir estrictamente el procedimiento para el control de pesada al no salir de la garita para identificar al conductor, que entró en la garita a identificarse (hecho probado quinto), conductor que era conocido en el puerto(fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo, con valor de hecho probado). Y, así mismo, se da por acreditado que el 27 de febrero de 2012, en turno de noche y con escasa visibilidad el actor permitió negligentemente el paso a la zona restringida del puerto del vehículo sin autorización de acceso ni tarjeta para franquear la entrada matrícula ....-....-.... , sin identificar al conductor y a otros dos pasajeros, intentando los últimos el acceso al BUQUE000 ', siendo interceptados por la Guardia Civil, y procediendo el actor a introducir al conductor del vehículo durante al menos un minuto y medio en el aseo del control, maltratando de obra al mismo, tras haber sido detenido por la Guardia Civil, el citado conductor (hecho probado séptimo). Los presupuestos fácticos a considerar se completan con la inexistencia de sanción alguna al trabajador en los 29 años de servicio (hecho probado séptimo).

La empresa, como ya se ha adelantado, subsumió el reproche que hacía a su empleado dentro del catálogo de faltas muy graves de la norma convencional, en concreto, en el artículo 44. c, en el apartado 1, relativo al fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso; en el apartado 3, relativo al falseamiento voluntario de datos e informaciones del servicio; y en el apartado 8, relativo a la percepción, por razón del servicio, de dádivas de usuarios o personas ajenas a Puertos del Estado y Autoridades Portuarias(folio 35). Calificación de la que disiente el juzgador de instancia, que considera que los hechos del día 18 de enero constituyen una falta leve, del artículo 44 a, apartado 2, de retraso o negligencia en el cumplimiento de sus tareas.; mientras que los del 27 de febrero, una falta grave, del artículo 44.b, apartado 2, relativas al incumplimiento de las órdenes e instrucciones de los superiores y de las obligaciones concretas del puesto de trabajo o las negligencias de las que se deriven o puedan derivarse perjuicios graves para el servicio.Faltas, a las que no se apareja la sanción de despido, reservada únicamente para las faltas muy graves, de acuerdo con el artículo 45 c de dicho II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias , y que conducen a que el despido fuese considerado finalmente improcedente.

La Sala no puede mostrarse de acuerdo con la calificación dada en la sentencia porque, en ambos casos, tanto el día 18 como el día 27, el trabajador -abstracción hecha de la intencionalidad-, dejo de cumplir dos de los cometidos esenciales de su cargo, vinculados al puesto que ocupada en esos concretos días. El primero de los días dejó de realizar las operaciones de pesaje del camión, vinculadas, como se razona en el motivo de infracción, a la recaudación de la tasa, de conformidad con lo establecido en los articulos 26.1 m ), 161.2 b ) y 211 y siguientes, de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre[en adelante, LPE]. Como, en caso de desfase con el peso declarado, a la incoación de un procedimiento sancionador, cuya iniciación corresponde al policía portuario, el cual ha de presentar la correspondiente denuncia ante la Autoridad Portuaria. Se trata de un comportamiento revestido de unos caracteres de gravedad considerables, en modo alguno limitados a una simple negligencia en el cumplimiento de sus tareas, y sí, cuando menos -después se verá que algo más-, constitutivas de un incumplimiento de las órdenes e instrucciones de los superiores y de las obligaciones concretas del puesto de trabajo o las negligencias de las que se deriven o puedan derivarse perjuicios graves para el servicio. En el segundo de los días, se reproduce aquella inobservancia de su cometido esencial, pues permite un acceso no autorizado de un vehículo en el que viajaban tres personas, episodio que se salda, dejando al margen el extraño suceso en la garita, con la detención del conductor y la interceptación de los otros dos ocupantes cuando pretendían subir a bordo de un buque, actuación que no se llevó a cabo, como pudiera pensarse por el policía portuario, sino por la Guardia Civil. Ciertamente, se está también ante un incumplimiento de las órdenes e instrucciones, pero ese comportamiento, que ha de ser evaluado en relación con los hechos del día 18 de enero, por su naturaleza desborda ese ámbito de la mera desatención, para entrar de lleno en el territorio de la trasgresión de la buena fe contractual y del abuso de confianza, confianza que, por tales episodios, en modo alguno es recuperable por la empleadora, y que justifica sobradamente el despido disciplinario decidido. En este sentido, la verdadera dimensión o trascendencia de los concretos hechos que le son reprochados al trabajador, reparando en la condición profesional así destacada en el motivo de infracción por la empleadora: su consideración de agente de la autoridad, cuando ejercitan las funciones de policía especial, enunciadas en el artículo. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ,funciones que están atribuidas institucionalmente a la Autoridad Portuaria por la LPE .

Por todo lo anterior, el despido ha de calificarse como procedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo de la LRJS , por lo que ha de estimarse el motivo de infracción, así formulado. Declaración de procedente que tendrá las consecuencias previstas en el apartado 7 de dicho artículo 55, y en el artículo 109 de aquella norma reguladora.

DECIMOSÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto por el trabajador ha de estimarse parcialmente, en lo relativo al salario regulador del despido; y el interpuesto por la empresa, íntegramente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente recurso de suplicación interpuesto por don Candido , en el único sentido de fijarse el salario regulador del despido en la cantidad de en dos mil novecientos veintidós euros con cinco céntimos (2.922.05) mensuales, o noventa y seis euros con seis céntimos (96,06) diarios.

II.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la Autoridad Portuaria y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 14 de agosto de 2013 .

III.- Se declara procedente del despido de don Candido , de convalida la extinción del contrato, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación a favor del trabajador.

IV.- Se absuelve a la Autoridad Portuaria de las peticiones efectuadas en su contra.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 071719213; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07179213. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.