Sentencia Social Nº 324/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 285/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

-T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL.

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2014 0002796

Equipo/usuario: BBB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000285 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000656 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Esperanza

ABOGADO/A:MANUEL CASCO JARAIZ

PROCURADOR:ANA MARIA CARRETERO ASPACHS

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Gerardo

ABOGADO/A:ANDRES CONTRERAS SERRANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CÁCERES, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 324

En el RECURSO SUPLICACIÓN 285 /2016, interpuesto por el Sr. Letrado D. MANUEL CASTO JARAÍZ, en nombre y representación de Dª. Esperanza , contra la sentencia número 532/15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA 656 /2014, seguido a instancia de la Recurrente frente a D. Gerardo , parte representada por el Sr. Letrado D. ANDRÉS CONTRERAS SERRANO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Esperanza , presentó demanda contra D. Gerardo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 532/15, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La trabajadora Esperanza comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de Gerardo , con una antigüedad de 2/02/2006, categoría profesional de empleada de hogar, y un salario a efectos del despido de 965€ (33,33€), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. (Hecho probado primero de la sentencia dictada en el proceso por despido 551/2014). SEGUNDO.- La trabajadora prestaba servicios como interna en el domicilio de Gerardo , sito en CALLE000 , nº NUM000 de Mérida. (No controvertido). TERCERO.- El contrato de trabajo establecía una jornada de 40 horas semanales, de lunes a viernes. (f.155, 156). CUARTO.- Gerardo tiene reconocido un grado de minusvalía del 83%. (f.242). QUINTO.- La esposa de Gerardo , Flor , convivió en el domicilio familiar hasta las Navidades de 2013, en que se separó de hecho de su marido. A partir de ese momento convivió en el domicilio familiar con su padre, Borja . (Testifical Flor , Lorenzo ). SEXTO.- La trabajadora recibió un escrito el 1/08/2014, en el que se le comunicó su despido con fecha de efectos el mismo día, por motivos disciplinarios. Despido que fue declarado improcedente por sentencia dictada el 6/07/2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz . ( Sentencia dictada el 6/07/2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz en el proceso por despido 551/2014). SÉPTIMO.- Se presentó la papeleta de conciliación el 22/09/2014, se intentó el acto de conciliación ante la UMAC el 8/10/2014, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (f.4).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMOíntegramente la demandada origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Esperanza frente a Gerardo , absolviéndole de las pretensiones que contra él se dirige.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron entrada en esta SALA en fecha 16-5-16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23-6-16 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por la trabajadora, empleada de hogar, consistente en la reclamación del pago de sesenta y ocho horas extraordinarias semanales por el periodo entre septiembre de 2013 y 31 de agosto de 2014, por entender que, residiendo la demandante en el domicilio del demandado, teniendo en cuenta que no reclama horas de presencia sino extraordinarias, la demandante ha realizado la jornada laboral de 40 horas pactada en el contrato suscrito interpartes, realizada de lunes a viernes (hecho probado tercero de la sentencia recurrida), partiendo de que el demandado, que tiene reconocido un grado de minusvalía del 83% (hecho probado cuarto), que se remite al folio 242 de los autos) no reside en su domicilio únicamente con la trabajadora, sino que hasta las navidades del 2013 convivía con su cónyuge, y a partir de dicha data, en que se produjo la separación de hecho, reside con él su hijo (hecho probado quinto).

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del hecho probado quinto, que sustenta el órgano de instancia en las testificales de Doña Flor , cónyuge del demandado y separados de hecho, y del hijo de ambos, Don Borja , pues, citando los documentos que estima por conveniente, en concreto los obrantes a los folios 45 y 242 (tarjeta acreditativa del grado de minusvalía del demandado), 89 y 98 ( solicitud y certificado de empadronamiento de la actora), 101, 102, 103 y 105 (extracto de movimientos de la cuenta bancaria de la actora), 129 a 133 (sentencia dictada en el procedimiento por despido seguido entre las mismas partes), 157 y 158 (documentos acreditativos de los trabajadores que han estado en alta al servicio del demandado), 158 a 162 y 169 (movimientos de la cuenta corriente de la actora), considera que dado que el demandado no podía valerse por sí mismo, y no existían otros trabajadores en la vivienda familiar, la demandante era la única que se ocupaba de él, manteniendo que el hijo no convivía con el padre, sino que vivía en Málaga, donde tenía un negocio, y es por ello que le pagaba la nómina mediante transferencia bancaria mensual a la demandante.

Y a tal pretensión no hemos de dar lugar, pues evidentemente lo que pretende el recurrente, tal y como mantiene el recurrido, es que esta Sala valore de nuevo la prueba practicada, sustituyendo al órgano de instancia en dicha tarea que le atribuye el artículo 97.2 de la LRJS . Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013 , en relación al recurso de casación pero aplicable del propio modo al de suplicación, que "(...) en cualquier caso, lo que realmente se plantea por la recurrente es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica". Y es más, la tesis fáctica que plantea del recurrente no se sustenta lógicamente, pues si según su versión nadie se ocupaba del demandado, pues el hijo residía en Málaga, el fin de semana permanecía, siendo que no se podía valer por sí mismo, solo, teniendo en cuenta que la jornada laboral la desarrollaba la actora de lunes a viernes (hecho probado tercero de la sentencia recurrida). Del propio modo, tal y como mantiene el recurrido, el hecho de abonar determinadas cuantías por transferencia bancaria el hijo del demandado no prueba en modo alguno que no residiera en el domicilio del padre, pues, además, éste último también abonaba la nómina por transferencia. Por lo demás los documentos citados han sido tenidos en consideración por el órgano de instancia para declarar probados los hechos primero, segundo, cuarto y sexto, tal y como se refiere la Magistrado a quo en cada uno de los citados ordinales, en los que se remite a los documentos que cita el recurrente, y de ninguno de los documentos citados se extrae que el hijo del actor residiera en Málaga y no lo hiciera en el domicilio del demandado, tras la separación de hecho de sus padres.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, la disconforme, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 5__h6_0097art>97 de la LRJS , 217 de la LEC , artículos 34 y 35 del ET y 9 y concordantes del Real Decreto 1620/2011 , manteniendo que, partiendo de la realización de horas extraordinarias con habitualidad por parte de la actora, se infringen las reglas sobre la atribución de la carga de la prueba y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, cierto es que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido, en aplicación del número 6 del artículo 217 de la LEC , que positiviza el criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , conforme a la cual la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, al decir aquél precepto que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Pero no debemos olvidar, en cuanto a lo que plantea el recurrente, que atañe a la indebida atribución de la carga de la prueba, que al contrario que en el derecho romano, que existía el principio del 'non liquet', nuestro ordenamiento impone al juez la obligación y deber inexcusables de resolver en todo caso los asuntos de que conozca, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, por lo que iniciado el proceso este deberá terminar por sentencia que ha de ser condenatoria o absolutoria. Puede ocurrir que aun siendo claras las normas jurídicas materiales que se han de aplicar en el procedimiento, el Juez se encuentre, al final del proceso, con lo que la doctrina ha llamado hecho incierto; en otras palabras, puede ocurrir que el Juez no haya tenido suficientes elementos de prueba que le permitan dictar sentencia con la certeza y convencimiento sobre los hechos que le imponen la razón y la propia Ley; es decir que la duda sobre los hechos le impida condenar o absolver al demandado. En este caso, para que el juez pueda técnicamente fallar, el ordenamiento jurídico debe ofrecer al órgano judicial un instrumento lógico que le indique, en los supuestos de hecho incierto, si la sentencia debe ser absolutoria o condenatoria. La doctrina que se ha ocupado de este tema habla de la necesidad de que el juez tenga, para estas ocasiones, una regla de juicio que, fundada en razones incontestables, no tanto sustituya el enjuiciamiento del órgano judicial, como evite la parálisis y la inercia impuesta por las circunstancias de incerteza fáctica que imposibilitan el enjuiciamiento. Esa denominada por la doctrina regla de juicio, para el proceso civil se encuentra hoy regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para dictar sentencia con sustento en un enjuiciamiento de hecho y de derecho, o, dicho de otra forma, de un enjuiciamiento que tiene su punto de partida en la comprobación de la existencia o inexistencia de los hechos, basta al Juez que al final del proceso ese material fáctico quede fijado, con independencia de la fuente de donde hayan provenido las pruebas para la demostración de los hechos. Si se ha demostrado es indiferente quien lo haya hecho. Pero cuando el hecho queda incierto, la aplicación de la regla de juicio contenida en los preceptos mencionados determina para cada una de las partes la asunción de la carga de la prueba. Si en la certeza del hecho le es indiferente quién debía haber probado, en la incerteza es absolutamente necesario determinar quién debía hacerlo, para que esa parte asuma las consecuencias del incumplimiento de la carga que le incumbe de acuerdo con la distribución de la misma que se infiere del repetido precepto procesal. A ello cabe añadir que, como ha mantenido el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 10 de octubre de 2007 , en relación a las reglas contenidas en el artículo 217 de la indicada Ley de Ritos Civil, que " No se opone a tales conclusiones lo establecido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es sino una cláusula de cierre, que no establece reglas diferentes sobre la carga de la prueba de las establecidas en los apartados precedentes sino que contempla la forma de aplicar los mismos al disponer 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio'. Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra - sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes"

Y aplicado lo expuesto al supuesto analizado, viene a resultar que la demandante no ha probado la realización de las horas extraordinarias, a quién en principio incumbe por aplicación del número 2 del artículo 217 de la LEC . Pero es más, viene a resultar que el demandado ha acreditado, en cumplimiento del apartado 3 del artículo 217 de la LEC , mediante la prueba valorada por el órgano de instancia, que el hecho que sustenta la realización de las invocadas horas extras no es cierto, pues el demandado no vive únicamente con la demandante, sino primero con su cónyuge y después con su hijo. Finalmente, el recurrente parte de una premisa inexistente. Cierto es que desde antiguo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que la prueba de la realización de las horas extraordinarias exige que sea hora a hora y día a día, con una excepción, y así lo mantiene el recurrente, que se trate de una jornada constante superior a la ordinaria, en cuyo caso exige el Alto Tribunal únicamente la prueba de esa superior jornada. Pero en el supuesto examinado la demandante, a quién incumbe, no ha acreditado esa jornada constante superior que alega.

En cualquier caso, lo que plantea el recurrente no atañe al ámbito de la 'carga de la prueba' sino al de su valoración, que queda extramuros del citado precepto legal, que no resulta por ello infringido.

Y razonado lo anterior, en cuanto a las denunciadas vulneraciones de las normas sustantivas que cita, teniendo en cuenta el destino de la revisión fáctica pretendida en el primer motivo de recurso, sin necesidad de entrar en otro tipo de consideraciones, hemos de desestimar el motivo analizado pues no existe base fáctica para asentar las infracciones denunciadas. En este sentido, tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente, cual es la efectiva realización de las horas extraordinarias que afirma haber realizado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Esperanza , contra la sentencia número 532/15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA 656 /2014, seguido a instancia de la Recurrente frente a D. Gerardo , sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y, en consecuencia, debemos Confirmar y Confirmamos la Sentencia de Instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 028516, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.