Sentencia SOCIAL Nº 324/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 235/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00324/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 235/19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 128 / 2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de BADAJOZ
Recurrente/s: IBERMUTUAMUR
Abogado/a: D. JOSÉ MANUEL GALLARDO VELLIDO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: Landelino
Abogado/a: D. JUAN GINÉS GONZÁLEZ CAYERO
Recurrido/s: EMPRESA MARÍA DOLORES ALBARRÁN OLEA
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Seis de Junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 324 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 235/19, interpuesto por el Sr. LETRADO D. JOSÉ MANUEL
GALLARDO VELLIDO en nombre y representación de IBERMUTUAMUR contra la sentencia número 444/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 128/2017 seguido a
instancia de D. Landelino , parte representada por el SR. LETRADO D. JUAN GINÉS GONZÁLEZ CAYERO ,
frente a la Recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el SR. LETRADO DE LOS SERVICIO JURÍDICOS DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESA MARÍA DOLORES ALBARRÁN OLEA siendo Magistrado-Ponente la Ilma
Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Landelino presentó demanda contra IBERMUTAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EMPRESA MARIA DOLORES ALBARRÁN OLEA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 444/2017 de fecha Veinticuatro de Noviembre de Dos Mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO- Don Landelino nació el día NUM000 de 1961. El demandante se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestaba servicios para la empresa MARÍA DLORES ALBARRÁN OLEA, siendo su categoría profesional y funciones la de guarda de finca.

SEGUNDO.- El día 20 de octubre de 2015 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando, al estar realizando su actividad, resbaló y cayó al suelo apoyando su peso en el lado izquierdo.

La citada empresa tiene asegurados los riesgos profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente y tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta con fecha de 2 de noviembre de 2016. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 24 de octubre de 2016 se reconoció como afecto de una incapacidad permanente parcial, abonando la Mutua una indemnización de 29.916,96 euros.

CUARTO.- Contra la expresada resolución interpuso el 29 de noviembre de 2016 reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 16 de enero de 2017, ratificándose la Unidad Médica de la Dirección Provincial del INSS en el informe de síntesis emitido al considerar que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología era merecedora de una I.P.P. por la contingencia de accidente de trabajo.

QUINTO.- El trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual: rotura no traumática total manguito rotadores, con limitaciones orgánicas y funcionales osteoarticulares hombro izquierdo no dominante, limitación mov. conjunta hombro izquierdo > 50% y cicatrices postquirúrgicas, presentando cambios degenerativos en articulación acromioclavicular, alteración morfológica y de señal del tendón supraespinoso, cambios degenerativos en cabeza humeral y agravación con hipertrofia de cápsula articular acromio-clavicular con escaso líquido articular, atrofia del músculo supraespinoso y tendón subescapular de espesor conservado con leves focos de aumento de la señal en las fibras de inserción superior, sugestivo de tendinopatía.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Landelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa MARÍA DOLORES ALBARRAN OLEA debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión de GUARDA DE CAMPO derivada de A.T., y en consecuencia debo condenar y condeno a la Mutua IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa MARÍA DOLORES ALBARRAN OLEA, en función de sus respectivas responsabilidades, a que le abone una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUAMUR interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veinticuatro de Abril de dos mil diecinueve .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, declarándole afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Guarda de Finca, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas, las Entidades Gestoras, la empleadora y la Mutua Ibermutuamur, en función de sus respectivas responsabilidades, al abono de la pensión que legamente le corresponda.

Frente a dicha decisión se alza la Mutua codemandada, interponiendo el presente recurso de suplicación, por considerar ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora, de fecha 24 de octubre de 2016, que le declara afecto a una incapacidad permanente parcial, recurso que ha sido impugnado por la parte demandante.



SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, a fin de que incluyamos el párrafo que expone y que sustenta en el documento número 4 aportado por la recurrente, en concreto el estudio del puesto de trabajo del demandante. Y a tal pretensión no hemos de acceder, no por lo que mantiene la parte recurrida, sino porque, aun en lugar inadecuado, en el fundamento de derecho quinto, el órgano de instancia se remite a citado documento, entresacando algunas de las funciones que realizaba el demandante, siendo que, en primer lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989 , 6 de julio de 1990 , 7 de febrero de 1992 , 29 de junio de 1992 , 27 de julio de 1992 , 16 de abril de 2004 y 15 de septiembre de 2006 , entre otras muchas, la relativa al indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica. Y, en segundo lugar, pues, como hemos adelantado, a dicho documento se remite el órgano de instancia y como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012 , '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

Con el mismo amparo procesal, el recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, sexto, del siguiente tenor: 'El actor continuó prestando servicios para su empleadora hasta el día 31 de enero de 2017 pasando sin solución de continuidad a la empresa PERSOAL CB en la que ha estado trabajando como peón agrícola'. Y dicha revisión está destinada al fracaso, tal y como sostiene el recurrido, en tanto en cuanto de los documentos que cita, vida laboral del trabajador aportada por el INSS, folios 29 y 125, partes de baja y alta médica, folios 72, 73 y 74, e informe de la asesoría jurídica del INSS de fecha 27 de abril de 2018, sobre expediente de incapacidad del demandante, no se extrae que el trabajador haya estado efectivamente prestando servicios, sino de alta en el sistema de la Seguridad Social. Tampoco se deduce de citados documentos que haya sido contratado en la segunda empresa como peón agrícola, teniendo en cuenta que, con su empleadora, formalmente, aparecía también con la categoría de peón y el propio recurrente mantiene que la persona física codemandada y la comunidad de bienes son la misma empresa.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, la Mutua recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículos 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, pues entiende que el trabajador no es acreedor del grado de incapacidad reconocido, sino de una incapacidad permanente parcial. En cuanto al citado precepto, ha de tomarse en consideración la redacción que ofrece la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015 , siendo el texto a analizar el mismo que el del derogado artículo 137 de la LGSS de 1994 .

En cuanto a lo planteado por el recurrente, como éste hace, se ha de aclarar que la sentencia de instancia declara probado que el demandante, con independencia de que formalmente estuviera contratado como peón, realizaba las funciones de Guarda de Finca, en contra de lo que mantiene el recurrido. En segundo lugar, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no consta afección alguna de los miembros inferiores, sino del hombro izquierdo, en paciente diestro, aún cuando en la fundamentación jurídica se aluda por el órgano de instancia al interrogatorio del representante legal de la empleadora, que manifiesta el mal estado de los miembros inferiores del demandante, del que afirma que apenas se tiene en pie. Pero, en lugar alguno de la sentencia recurrida consta padecimiento alguno que pueda tener el demandante en dichas extremidades inferiores, razón por la que no podemos tenerlo en cuenta, tal y como mantiene el recurrente. Esa limitación es superior al 50% (>50%) y no inferior, como parece entender la recurrente, y sus funciones como guarda de finca son, principalmente, de vigilancia y presencia física en la finca, para lo cual vive en ella con su familia, así como pequeñas tareas de mantenimiento, por lo que precisa para su ejecución esencialmente las extremidades inferiores. También necesita las extremidades superiores para regar y mantener el jardín del patio, barrer el patio y entradas, a cuyo fin utiliza mangueras, tijeras de podar y escobas. Del propio modo arregla alambradas y pequeños muros de piedra (1,2 de alto que separan unas fincas de otras) cuando se caen (es algo puntual que suele pasar con grandes lluvias, vendavales... ), efectúa pequeñas reparaciones de fontanería, labores de pintura de la finca un par de días al año y lo va haciendo poco a poco usando puntualmente escaleras manuales, y carga leña y la lleva con pequeño volquete y tractor de la finca, lo que sucede de forma puntual, un par de veces al año usando para ello la motosierra.

Con arreglo a lo anterior, la doctrina del Tribunal Supremo, en orden al concepto de incapacidad permanente total, ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

A la vista de dicha doctrina, considera esta Sala, teniendo en cuenta el inalterado relato fáctico declarado probado, que, centrándose las limitaciones del demandante en el hombro izquierdo, limitaciones que no anulación de la extremidad superior izquierda, que actúa como brazo auxiliar y no como principal al ser diestro el demandante, no podemos concluir que esté incapacitado de forma total para el desempeño de las principales funciones de su profesión habitual, funciones que, como el propio órgano de instancia reconoce, 'no requieren ejercicios físicos importantes a expensas del hombro dañado'. No olvidemos que para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial se requiere que la actividad laboral esté mermada en más de un 33%, ex artículo 194.3 del TR de la LGSS de 2015, y para el reconocimiento de la incapacidad permanente total se exige la inhabilidad permanente para las funciones principales de su profesión de Guarda de Finca.

Ello nos ha de conducir a afirmar que el demandante, aun teniendo en cuenta el informe de 7 de junio de 2017, al que se atiene el Juez a quo y el recurrido, es acreedor del grado de incapacidad permanente parcial y no del reconocido, procediendo, por tanto, la estimación del recurso interpuesto por la Mutua y la revocación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, dictada en autos número 128/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz por DON Landelino frente a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'MARÍA DOLORES ALBARRÁN OLEA', REVOCAMOS la mentada resolución para, desestimando la demanda interpuesta, absolver a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.

Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0235 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.