Sentencia SOCIAL Nº 324/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 704/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0059302
Procedimiento Recurso de Suplicación 704/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 1381/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 324/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a once de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 704/2018, formalizado por la LETRADA Dña. MELINA SAMANTA
PERUGINI KASANETZ en nombre y representación de D. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 5
de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 1381/2017, seguidos a instancia de D. Pablo Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad
permanente absoluta, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Pablo Jesús , nacido el NUM000 de 1968, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 .



SEGUNDO.- Desde marzo de 1995 Don Pablo Jesús ha prestado servicios por cuenta de empresas dentro de la actividad de la construcción hasta enero de 2009. Desde marzo de 2012 ha prestado servicios para la entidad Jardines La Cartuja, S.A. hasta septiembre de 2014.



TERCERO.- Desde junio de 2012 está de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la actividad de comercio al por menor de ordenadores (folio 100). De enero a noviembre de 2015 Don Pablo Jesús realizó servicios por cuenta propia de asesoramiento en las instalaciones de Terolasa, en la localidad de Domeño.



CUARTO.- Don Pablo Jesús causó baja médica el 25 de noviembre de 2015. El 30 de junio de 2017 presentó solicitud de incapacidad permanente.



QUINTO.- El 3 de julio de 2017 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando a Don Pablo Jesús , previo informe del Médico Evaluador de 25 de abril de 2017 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de junio de 2017, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEXTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 17 de agosto de 2017, que fue desestimada por resolución de 14 de septiembre de 2017, confirmatoria de la anterior.

SÉPTIMO.- El actor presenta en la actualidad un cuadro clínico con amiotrofia bilateral de cuádriceps bilateral, moderada; en miembros inferiores motor 4-/5 iliopsoas derecho, 4+/5 iliopsoas izquierdo; cuádriceps derecho 2/5; cuádriceps izquierdo 1/5; limitación para levantarse de la silla sin apoyo de ambos miembros superiores, así como para pasar de cuclillas a bipedestación; inestabilidad en la marcha por terrenos irregulares y en rampas; refiere caídas, así como al subir y bajar escaleras, precisando apoyo de miembros superiores. Las dolencias generan limitación para tareas con sobrecarga en miembros inferiores, deambulación por terrenos irregulares o marcha por rampas, así como actividades que precisen cuclillas o rodillas; susceptible de progresión y empeoramiento clínico. Realiza marcha sin alteraciones y es capaz de hacer marcha de talones y puntillas sin claudicación; Romberg negativo; tiene disminución de la sensibilidad en extremidades izquierdas consistentes pero no llamativas, sin temblores ni dismetrías.

OCTAVO.- El actor ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 169, que arrojan una base reguladora de incapacidad permanente de 1.147,94 euros.

NOVENO.- La Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid dictó resolución el 22 de agosto de 2016 reconociendo a Don Pablo Jesús un grado de discapacidad del 44%, con baremo de movilidad, correspondiendo un 44% a limitación global de la actividad y 0 puntos de factores sociales complementarios. Las dolencias contempladas en la resolución son: - Limitación funcional de columna por espondilolistesis.

- Limitación funcional de ambos miembros inferiores por miopatía inflamatoria.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Pablo Jesús contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Pablo Jesús , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que está afecto a una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente total, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'En el informe clínico laboral expedido por la gerencia de atención primaria de 19 de enero de 2018 se informa que (reverso folio 150): Diagnosticado en diciembre 2017 el servicio de neurología del Hospital 12 de octubre de atrofia muscular espinal tipo SMA5q asociada a deleción de exones 7 y 8 del gen SMN1 en homocigosis. En la resonancia magnética de muslos piernas de 10 de noviembre de 2017 se confirma la existencia de una atrofia prácticamente completa de todos los fascículos de ambos cuádriceps, de músculos pectíneos y de ambos sartorios. Moderada atrofia de aductores largos. Atrofia asimétrica leve en vertiente anterior del abductor mayor izquierdo (el derecho presenta un volumen normal). Atrofia moderada - severa de musculatura isquinotibial de forma bilateral, siendo los músculos más respetados el semitendinoso derecho y el bíceps femoral izquierdo.

Presenta debilidad muscular en miembros inferiores con limitación progresiva para la marcha con frecuentes episodios de caídas que le incapacita para el desarrollo de su trabajo.

Se trata de una enfermedad degenerativa de las neuronas inferiores de origen genético carácter progresivo sin tratamiento es reversible actualmente.

(folio 147 a 149) El trabajador es remitido a la Unidad de ELA(Esclerosis lateral amiotrofica) para su evaluación, el 15 de diciembre de 2017, donde es diagnosticado de atrofia muscular espinal tipo SMA 5q asociada deleción de acciones siete y ocho del gen SMN uno en homocigosis.

En los comentarios de 27 de octubre de 2017 que obran en dicho informe se realiza el diagnóstico y se hace constar 'se trata de un varón de 49 años con un cuadro de debilidad y atrofia muscular progresiva con afectación predominante en cuádriceps pero con afectación de flexores de mano y dedos derechos sin afectación de otros sistemas, en relación con un proceso neurógeno crónico secundario a una ATROFIA MUSCULAR ESPINAL 5q TIPO IV con confirmación genética (deleción en homocigosis del gen SMN1 en el cromosoma 5q.

Se trata de una enfermedad degenerativa de las neuronas motoras inferiores de origen genético.' La adición debe prosperar dando por reproducido el contenido de los informes que cita.



SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 135 y 137 de la LGSS. En síntesis expone que el demandante no puede caminar bien porque sus pies no le mantienen, no puede coordinar ni equilibrarse y se cae incluso caminando por terrenos irregulares y cuando esto ocurre no puede levantarse de forma autónoma, no pudiendo desplazarse a cualquier centro de trabajo a desarrollar una profesión.

Del relato fáctico se desprende que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Amiotrofia bilateral de cuádriceps bilateral, moderada; en miembros inferiores motor 4-/5 iliopsoas derecho, 4+/5 iliopsoas izquierdo; cuádriceps derecho 2/5; cuádriceps izquierdo 1/5; limitación para levantarse de la silla sin apoyo de ambos miembros superiores, así como para pasar de cuclillas a bipedestación; inestabilidad en la marcha por terrenos irregulares y en rampas; refiere caídas, así como al subir y bajar escaleras, precisando apoyo de miembros superiores. Las dolencias generan limitación para tareas con sobrecarga en miembros inferiores, deambulación por terrenos irregulares o marcha por rampas, así como actividades que precisen cuclillas o rodillas; susceptible de progresión y empeoramiento clínico. Realiza marcha sin alteraciones y es capaz de hacer marcha de talones y puntillas sin claudicación; Romberg negativo; tiene disminución de la sensibilidad en extremidades izquierdas consistentes pero no llamativas, sin temblores ni dismetrías (hecho probado séptimo).

En cuanto a la profesión que se debe tener en cuenta a efecto de determinar si está afecto a una incapacidad permanente total, la jurisprudencia en STS de 18/01/2007, recurso nº 2827/2005 señala: 'Así el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 (que aún no se halla en vigor según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Social) establece que 'en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'. Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez'. Es evidente que esta norma reglamentaria, mal podría satisfacer la especial situación de unas enfermedades cuya aparición en el tiempo puede ser muy posterior a la fecha de prestación de los servicios que las originaron. Por otra parte, enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión.

Estas circunstancias fueron determinantes de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 1972 (dictada en recurso de casación en interés de ley) consagró como doctrina legal que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentra ya en situación de inactividad laboral por jubilación, o por otra causa cualquiera de cese en el trabajo, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben los que se encuentren en actividad laboral con la categoría y condiciones del declarado inválido.'.

Debiendo tenerse en cuenta que en la STS de 7/02/2001, recurso nº 1595/3001 , se dijo: 'Pero el cómputo del tiempo de doce meses que practica esta sentencia no es el más adecuado. Los doce meses de la profesión nueva que la convierten en 'profesión habitual' a los efectos de la declaración de incapacidad permanente total no deben incluir en un supuesto como el aquí enjuiciado de transición de trabajo por cuenta ajena a trabajo autónomo, el tiempo de intervalo de desempleo, durante el cual no se ha ejercitado en realidad profesión alguna. Siendo ello así, la profesión que debe considerarse habitual de la asegurada es la desempeñada durante más de veinticinco años como dependienta, y no la desarrollada por cuatro meses como administrativa.'.

Como señala el juzgador de instancia la profesión que domina la vida laboral del demandante es la que ha desarrollado en el ámbito de la construcción aunque la vida laboral indique que ha habido momentos de pluriactividad y de actividad diferente, por tanto debe considerarse como profesión habitual la desempeñada para varias empresas dentro de la construcción desde marzo de 1995 a enero de 2009.

El recurrente padece una amiotrofia que es una atrofia muscular que presenta una disminución de la masa del músculo y una consecuente disminución o pérdida de su fuerza que es progresiva con afectación predominantemente en cuádriceps pero también de flexores de mano y dedos derechos en relación con un proceso neurógeno crónico, precisando apoyarse en los miembros superiores para levantarse de la silla, teniendo inestabilidad en la marcha por terrenos irregulares y en rampas, que le ocasionan caídas. Se trata de una enfermedad degenerativa de las neuronas motoras inferiores, de origen genético, carácter progresivo y sin tratamiento actualmente e irreversible, que en un futuro cercano determinará un grado de incapacidad permanente, pero que en el momento actual presentando debilidad muscular en miembros inferiores, con limitación progresiva para la marcha, no le impide desarrollar las principales funciones como técnico de la construcción. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en autos nº 1381/2017, seguidos a instancia de D. Pablo Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0704-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000070418 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.