Sentencia SOCIAL Nº 324/2...re de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia SOCIAL Nº 324/2021, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 1, Rec 207/2018 de 01 de Septiembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 01 de Septiembre de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Guadalajara

Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL

Nº de sentencia: 324/2021

Núm. Cendoj: 19130440012021100066

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:5578

Núm. Roj: SJSO 5578:2021

Resumen:

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00324/2021

-

AVENIDA DE EJERCITO 12, EDIF SERVICIOS MULTIPLES PLANTA PRIMERA

Tfno:949235796

Fax:949235998

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MVG

NIG:19130 44 4 2018 0000429

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000207 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Sebastián

ABOGADO/A:RODRIGO MARRUPE LORENZO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUICION PETROLEOS SA (CEDIPSA)

ABOGADO/A:PABLO GOMEZ BERNAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En GUADALAJARA, a uno de septiembre de dos mil veintiuno.

Don JOSE MANUEL YUSTE MORENO, Magistrado en comisión de servicio en el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, tras haber visto los presentes autos en materia Despido, seguidos a instancias de D. Sebastián, contra la empresa Cedipsa, S.A., representada por el Letrado D. Pablo Gómez Bernal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

S E N T E N C I A Nº 324/21

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26 de marzo de 2018 se presentó demanda que, previo turno de reparto, tuvo entrada en este Juzgado el 27 de marzo, convocándose a las partes a juicio oral para el 12 de julio de 2018, fecha en la que comparecieron las partes que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimaron pertinentes a su derecho, solicitaron que se dictase sentencia de acuerdo a sus intereses; quedando para sentencia.

SEGUNDO.-La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha acordado el 9 de julio de 2020 una medida de refuerzo para el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, consistente en comisión de servicio sin relevación de funciones, a favor de José Manuel Yuste Moreno, titular de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, estableciendo el siguiente Plan de Actuación:

'El comisionado celebrará las actuaciones necesarias, previa audiencia a las partes, para poder proceder al dictado de las sentencias en la relación de asuntos con vistas celebradas y pendientes de sentencia, correspondientes a la magistrada titular del juzgado. A tal fin procederá a fijar las audiencias, vistas o juicios que sean precisos y al dictado de las sentencias. Coordinando su actividad con la actividad normal u ordinaria del órgano judicial'.

SEGUNDO.-El comisionado ha tomado posesión de la encomienda en fecha 21 de julio de 2020.

TERCERO.-El presente procedimiento se encontraba dentro del listado de asuntos pendientes de dictar sentencia. Conforme a lo acordado, en fecha 1 de septiembre de 2020 se dictó Auto acordando lo siguiente:

1º. Anular las actuaciones judiciales realizadas en el presente procedimiento desde el llamamiento de las partes a juicio oral, acordando reponer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral, y en su caso previo intento de conciliación, salvo en el caso de que las partes manifiesten consentimiento para que se dé por válido el juicio oral y posteriores actuaciones procesales ya celebradas.

2º. Proceder a un nuevo señalamiento de juicio oral, y en su caso previo intento de conciliación judicial, en los términos legales; no obstante lo cual, se concedió a las partes la facultad de manifestar expresamente ante este Juzgado su conformidad con la convalidación del juicio oral celebrado con anterioridad en el procedimiento y las actuaciones posteriores judiciales, para que si todas las partes manifestasen conformidad con ello se procedería a dictar sentencia con las alegaciones y pruebas realizadas en el anterior señalamiento al constar digitalmente en el procedimiento, dejando sin efecto el señalamiento ahora realizado.

CUARTO.-Mediante Decreto de 1 de septiembre de 2020 se ha señalado juicio oral que se ha celebrado en fecha 16 de octubre de 2020. El demandante ha desistido de su reclamación de cantidad.

Hechos

PRIMERO.-D. Sebastián vino prestando servicios para la empresa Cedipsa, S.A. desde el 8 de enero de 2001, como Expendedor-Vendedor, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo; siendo su lugar de trabajo la Estación de Servicio 'Diges' de Cuatro Caminos en Guadalajara.

SEGUNDO.-En la Estación de Servicio 'Diges' de Cuatro Caminos en Guadalajara venían prestando servicios 12 trabajadores siendo todos ellos Vendedores Expendedores que realizan funciones de expendición de combustible y venta de productos. Además, en la estación de servicio había un túnel de lavado que se atendía preferentemente por el trabajador demandante y otro trabajador en sus turnos de servicio.

TERCERO.-Los turnos de servicio de los trabajadores son de 6 a 14 horas, de 14 a 22 horas y de 22 a 6 horas, y el del túnel de lavado de 8 a 22 horas.

CUARTO.-El túnel de lavado instalado era marca Chris, modelo Tuvado, con antigüedad de 1996, estático en el que el vehículo es movido por una cadena a lo largo del túnel pasando por todas las fases de lavado. Antes de entrar en el túnel el operario realizaba un prelavado con lanza de agua y se encargaba de guiar al usuario para colocarse en los rieles de la cadena, dar instrucciones de uso y poner en movimiento el tren de lavado; además de cobrar el servicio.

QUINTO.-La empresa decidió en el mes de octubre sustituir el tren de lavado existente por un puente de lavado nuevo, para lo cual fue necesario realizar obras con el correspondiente parada, desmontaje del túnel antiguo y el montaje del nuevo, iniciando esta obras el 23 de octubre de 2017.

SEXTO.-El puente de lavado instalado realiza todas las funciones de lavado moviendo la maquinaria por sí mismo. El usuario se coloca directamente en la ubicación que le indica la máquina mediante un sistema de semáforos y una vez terminado sale del puente sin necesidad de asistencia de tercera persona. Para poner en marcha el sistema se abona previamente proporcionándole un ticket con un código de barras que se pasa por el lector iniciándose el proceso de lavado una vez leído.

SÉPTIMO.-En el mes de abril de 2018 se terminó la instalación iniciando el uso del nuevo puente de lavado.

OCTAVO.-El 23 de febrero de 2018 la empresa comunicó al trabajador mediante escrito que se aporta como documento 4 de la empresa y se da por reproducido, la extinción de la relación laboral que mantenía con efectos de esa misma fecha, alegando causas objetivas de carácter técnico y organizativas, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) LET, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 17.901 euros que abonó con el finiquito,

NOVENO.-D. Sebastián vino percibiendo la siguiente retribución:

2017

- Febrero 1.439,53 euros

- Extra beneficios 1.389,53

- Marzo 1.409,53

- Abril 1.409,53

- Mayo 1.449,53

- Junio 1.469,53

- Extra julio 1.042,26

- Julio 1.409,53

- Agosto 1.409,53

- Septiembre 1.474,53

- Octubre 1.439,53

- Noviembre y 1.455,51

actualización

extras

- Extra diciembre 1.057,01

- Diciembre 1.425,51

2018

- Enero 1.606,01

- Febrero 1.341,1

- Paga extra beneficios prorrateada 86,85

DÉCIMO.-El importe de los conceptos fijos en el año 2018 es el siguiente:

- Salario base 936,81 euros

- Antigüedad 120,20

- Complemento limpieza 40

- Plus productividad 190

- Quebranto de moneda 50,42

- Paga extra (3 pagas) 1.057,01

UNDÉCIMO.-El importe de los conceptos variables percibido es el siguiente:

2017

Incentivo venta Plus Festivo

activa

Febrero 30

Marzo

Abril

Mayo 40

Junio 60

Julio

Agosto

Septiembre 35 30

Octubre 30

Noviembre 30

Diciembre

2018

Enero 86 94,50

Febrero 31,50

DUODÉCIMO.-La empresa contrató a Dª. Carolina como Expendedor Vendedor, mediante contrato temporal de interinidad durante la baja del trabajador D. Bernardo, para prestar servicios desde el 20 de febrero de 2017 hasta la finalización de la ausencia del trabajador sustituido.

DÉCIMO TERCERO.-D. Bernardo ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de 3 de enero de 2018 con efectos de 29 de noviembre de 2017, revisable el 28 de agosto de 2018, siendo revisado en dicha fecha manteniendo la situación reconocida, lo cual comunicó el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la empresa el 19 de octubre de 2018. La empresa dio de baja a Dª. Carolina el 26 de octubre de 2018.

DÉCIMO CUARTO.-La empresa ha extinguido al mismo tiempo que con D. Sebastián, también por causas objetivas la relación laboral de D. Clemente que prestaba servicios en la Estación de Servicio 'Diges' de Cuatro Caminos en Guadalajara, como Expendedor Vendedor, con ocupación principal en el Túnel de Lavado en su turno de trabajo.

DÉCIMO QUINTO.-D. Clemente fue trasladado desde el 4 de diciembre de 2017 al 31 de enero de 2018 a la estación de servicio 'Área 103', sita en la carretera A2, Km 103, Almadrones, Guadalajara.

DÉCIMO SEXTO.-La relación laboral se somete al Convenio de ámbito estatal de Estaciones de Servicio (BOE número 252, de 19 de octubre de 2017) vigente en el momento del despido.

DÉCIMO SÉPTIMO.-El 22 de marzo de 2018 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 12 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Declaración de hechos probados.

La demanda reclama la declaración de un despido improcedente porque la obra de cambio de túnel de lavado no se ha llevado a cabo, la empresa ha aumentado la plantilla desde octubre de 2017 a pesar de que el túnel lleva sin funcionar desde entonces, y porque se ha trasladado a un trabajador de la estación de servicios a otra diferente durante un mes, porque se ha contratado a un trabajador para sustituir a un trabajador que causó baja por incapacidad permanente, porque se renovó la contratación temporal de un trabajador a pesar de esa reducción de servicio, y porque la empresa entregó una indemnización inferior a la del despido objetivo al haberla calculado erróneamente.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica. En supuestos como el presente en el que no solo se han de valorar hechos sino actitudes, voluntades aparentes y reales, a la vista o escondidas, indicios y evidencias, esa apreciación conjunta es siempre la que lleva a la convicción al tribunal, teniendo en cuenta que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el relato declarativo de hechos probados consecuencia del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; TSJ Madrid S 22-1- 2014, nº 64/2014, recurso 1576/2013).

En esa valoración no se incluye la prueba pericial pedida por el demandado en el juicio oral y fue rechazada por el Juzgado porque la prueba pericial tiene por objeto la aportación al Tribunal de aquellos conocimientos específicos del área de que se trate de los que éste carece y son necesarios para abordar la resolución del pleito, y tiene lugar para identificar hechos que sean discutidos y cuya valoración solo corresponde al Juzgado ( artículo 335LEC). La decisión de admisión de la prueba tiene que hacerse en el juicio de necesidad de la misma, por ello no debe admitirse por el mero hecho de que se solicite por las partes o de que se quiera incrementar en abundancia la información ya conocida; la necesidad supone que en el pleito hay referencias de hecho vinculadas al proceso cuya realidad es necesario conocer y que no siendo indiscutidas ni admitidas por las partes han de someterse al proceso probatorio para llevar a la convicción del Juez su existencia o no. En el caso enjuiciado la prueba se emite por un Abogado cuyo campo de conocimientos es el mismo que tiene el Juzgado, y en su desarrollo se reflejan hechos materiales que no necesitan pericia, se hace una valoración jurídica de la razonabilidad, que en su caso corresponde hacer al órgano judicial, y se hace referencia a jurisprudencia, elementos todos ellos que no son objeto válido de una prueba que no va a aportar al Juzgado conocimiento de hechos sino una valoración de los hechos que la propia empresa le proporciona.

Todo lo anterior hizo que se considerase innecesaria la prueba referida; lo cual, en los términos de lo previsto en los artículos 283 y 285LEC, nos lleva a una prueba inútil e innecesaria que ha de ser desechada, recordando al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 121/2004, de 12 de julio, con cita de la del mismo Tribunal 165/2001, de 16 de julio) que advierte que el derecho a la práctica de prueba no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( sentencias 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero), así como que ( Sentencia 33/2000, de 14 de febrero) corresponde al juzgador decidir sobre la admisibilidad de cada tipo de prueba según su naturaleza y su relación con cuanto se intenta verificar, adecuación e idoneidad con reflejo en la admisibilidad y pertinencia, de modo que el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba no conlleva menoscabo alguno de la potestad judicial para declarar la impertinencia de las que en cada momento se propongan, explicando la decisión negativa sobre la admisión.

Entrando a continuación en la determinación de los hechos, excepto en lo que se refiere a la retribución, las partes no discuten las circunstancias de la relación laboral, y tampoco es en sí misma discutida como hecho ya que se asienta en las nóminas aportadas que son coincidentes; a tenor de la discusión lo que se discute es solo la inclusión en el cálculo del concepto 'quebranto de moneda' quedando así determinados los hechos probados noveno a undécimo. Son circunstancias personales de la relación laboral el hecho de que el trabajador tenía como ocupación principal la atención del túnel de lavado sin perjuicio de que cuando no había usuarios del mismo atendiese la dispensación de combustible y otros productos de la estación de servicio (hecho probado segundo). Es también indiscutido que en diciembre de 2017 y enero de 2018 D. Clemente estuvo desplazado a la estación de servicio 'Área 103' (hecho probado duodécimo) ya que es hecho indiscutido, descrito por los testigos y reconocido por el trabajador, además de estar documentado en documento 18 del demandado que se ha reconocido por el demandante (hecho probado décimo quinto).

Son hechos también indiscutidos los que se refieren a la realidad acontecida con el túnel de lavado, la prueba testifical en su conjunto -que se valora ( artículo 376LEC) conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran- ha dejado constancia que existía y cómo funcionaba el túnel de lavado y de que existe y cómo funciona el puente de lavado (hechos probados cuarto a séptimo) de los que solamente es diferencial la fecha de comienzo de uso del nuevo puente de lavado, fecha que tampoco tiene trascendencia si sobre el inicio no ha habido discrepancia y la extensión de las obras no alteraría el resultado del litigio, no obstante lo cual se considera cierta la aseveración del testigo de la empresa que traslada mayor fuerza de convicción no solo por la forma de expresarla sino porque desde sus cometidos de Jefe de Zona tiene acceso directo a todos los pormenores de contratación de productos, de uso de instalaciones, de facturación y otras muchas circunstancias derivadas de la gestión de la Estación de Servicios, que refuerzan la presunción de conocimiento de la circunstancia concreta del comienzo del servicio del puente de lavado. La prueba testifical ha dejado también constancia de cuáles son los turnos de trabajo en la estación de servicio, el horario de servicio del túnel de lavado y de la categoría y número de trabajadores de aquella, testimonios que vienen a confirmar por coincidencia la veracidad de los documentos 8, 9, 10, 11 y 15 del demandado (hechos probados segundo y tercero), siendo además conocido sin discusión que hay otro trabajador que también ha visto extinguido su contrato de trabajo por las mismas causas y hechos que el demandante (hecho probado décimo cuarto).

La contratación de una trabajadora temporal en el año 2017 (hechos probados duodécimo y décimo tercero) es un hecho que como tal está constatado en documentos 20, 21, 23, 27 y 28 de la demandada, que son documentos indiscutibles reconocidos por el trabajador y documentos que han accedido a registros públicos de gestión de la Administración o documentos emitidos por la Administración referentes a la contratación de la trabajadora y a la baja del trabajador que estaba adscrito a la Estación de Servicio donde estaba el demandante.

En lo demás, los hechos probados octavo, décimo sexto y décimo séptimo no son discutidos.

SEGUNDO.- Extinción del contrato de trabajo. Concurrencia de causa eficiente extintiva.

La decisión extintiva empresarial se realiza, por remisión a lo previsto en el artículo 52 c) LET, en la concurrencia de alguna de las causas previstas en el art. 51.1 LET que autorizan la extinción de la relación laboral, y concretamente, por lo alegado en ella, de causas de causas técnicas y organizativas. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción y causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Al respecto, lo que puede decirse es que lo que la empresa expresa en su comunicación de extinción, relativo a la sustitución del túnel de lavado antiguo por un puente de lavado moderno es cierto y ha quedado constatado; es además evidente desde la práctica de cualquier usuario de esta clase de instalaciones que los túneles de lavado estáticos con cadena de desplazamiento y de características como las descritas son instrumentos antiguos y que los más modernos son de autolavado, aunque esta circunstancia no es la única que determinaría una causa técnica a efectos de justificación de la decisión extintiva, ya que la causa como tal estriba en que la decisión empresarial de sustituir un instrumento por otro genere un cambio en el servicio tal que genere un exceso en el número de trabajadores del centro de trabajo. Al efecto, lo que resulta necesario es que en el hecho material empresarial tenga lugar ese cambio que solo puede depender de la empresa y de su voluntad empresarial de oferta al usuario, si bien en el presente caso concurre, no solo la evidencia de la voluntad de la empresa, sino razones de antigüedad del sistema de lavado que aporta objetividad añadida a la subjetividad de la voluntad que, al margen de aquella, por sí misma sería suficiente para generar causa eficiente si resulta una racional reducción de trabajo efectivo para abordar la nueva situación productiva.

Y en tal dirección, puede entenderse que cuando hay una persona dedicada principalmente a la atención del túnel de lavado, que realiza la actividad de dispensación de combustible y demás productos de venta en la estación de servicio solamente cuando no existen usuarios del túnel de lavado y lo es por tal circunstancia y no porque sea necesaria su participación en esa actividad, y la sustitución del sistema de lavado da lugar a que ya no sea necesaria la participación de personal de la empresa en la atención del servicio, resulta lógico concluir que la necesidad real de horas atención al cliente en la estación de servicio, valorada en necesidad de horas de trabajo, se ha reducido -en las horas de servicio de dos trabajadores y no de tres como dice la carta de extinción porque en el turno de noche no está abierto el túnel de lavado y solo se ha alegado que hay dos trabajadores con atención directa del mismo- y ello ha dado lugar a una reorganización de la prestación global de servicios ya que tras la extinción del contrato de dos trabajadores han quedado 10 trabajadores en el centro de trabajo, aunque no consta cual es esa específica organización actual que es cierta por el mero hecho de haberse reducido el número de trabajadores; esto no constituye en sí misma una causa organizativa sino una consecuencia de la decisión adoptada por causa técnica.

En la oposición al despido se ha manifestado que los hechos constatados excluyen la realidad de la necesidad de extinguir el contrato de trabajo porque la obra de cambio de túnel de lavado no se ha llevado a cabo en el momento de acordar la extinción (febrero de 2018), porque la empresa ha aumentado la plantilla desde octubre de 2017 a pesar de que el túnel lleva sin funcionar desde entonces, porque se ha trasladado a un trabajador de la estación de servicios a otra diferente durante un mes, porque se ha contratado a un trabajador para sustituir a un trabajador que causó baja por incapacidad permanente, porque se renovó la contratación temporal de un trabajador a pesar de esa reducción de servicio. Como hechos lo único que consta es el traslado a otra estación de servicios de uno de los trabajadores cuyo contrato se extinguió y la contratación temporal de Dª. Carolina, y respecto al primero lo que constata es precisamente la ausencia de necesidad de presencia del trabajador en su estación de servicio de origen a consecuencia del paro del túnel de lavado que, unido a la ausencia de contratación temporal sustitutiva, indica que efectivamente se podía realizar el servicio sin su presencia; y unido a ello debe decirse que desde octubre de 2017 el parón del túnel por las obras generaba la reducción momentánea del tiempo de servicio necesario en la estación de servicio, pero ésta es definitiva cuando se ha decidido cuál va a ser el elemento que va a sustituirlo haciendo definitiva por tal razón esa reducción de servicio, momento en el que puede adoptar la decisión de extinción sin ningún reproche por tal circunstancia. Respecto al segundo es también indiscutible que se realizó la contratación temporal de la trabajadora con un contrato lícito y destinado a sustituir a un trabajador que se encontraba de baja cubriendo así una necesidad existente y no una necesidad nueva o sustitutiva de las extinguidas; es claro que esa sustitución se ha extendido hasta más allá de la declaración de incapacidad permanente, pero esa extensión se debe a que la revisión del grado estaba prevista para siete meses después y una vez confirmada se procedió a la extinción del contrato temporal; el trabajador sustituido no era encargado del túnel de lavado y cuando en enero se reconoció la incapacidad permanente absoluta no estaba en uso el túnel y no se sustituía a un trabajador con ese cometido, en definitiva, si la extensión temporal del contrato hubiese de tener algún efecto lo sería en la relación laboral de la trabajadora pero no en la del ahora demandante.

Como conclusión, solo puede afirmarse la concurrencia de causa eficiente para extinguir el contrato de trabajo y siendo así las cosas, debe afirmarse que se dan los requisitos legales causales para proceder a la extinción por causas objetivas de la relación laboral de la actora, con amparo en lo dispuesto en el artículo 52 c) LET.

TERCERO.- Extinción del contrato de trabajo. Suficiencia de la indemnización abonada.

Aun concurriendo causa eficiente, la decisión judicial debe resolver la alegación del demandante de haber abonado la empresa una indemnización inferior a la del despido objetivo al haberla calculado erróneamente.

En cuanto a que la cuantía abonada sea inferior a la correcta, como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 27 noviembre 2013, recurso 75/2013, se trata de dilucidar entre supuestos que pueden ser calificados de error inexcusable y aquellos otros que pueden considerarse como excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Según lo que resulta de lo expuesto en la demanda y de la retribución que se declara computable no puede aceptarse que exista error en la cuantificación porque la retribución ha de excluir el plus transporte y el resultado final solo quedaría afectado por la aproximación decimal de las bases de cálculo, lo cual hace ineficaz cualquier pretensión en contra de las indemnizaciones propuestas en las cartas.

Pero para poder dilucidar sobre la trascendencia del error es necesario primero determinar su existencia, ya que de no existir error, de haberse abonado correctamente la indemnización, la alegación carecerá de eficacia. Conforme a lo previsto en el artículo 52.1 LET la extinción por causas objetivas conlleva una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

En el presente caso no hay duda de la antigüedad que es de 8 de enero de 2001, pero se discrepa sobre el salario computable. Sabido es que la retribución computable es la retribución salarial que se viene percibiendo en el momento mismo del despido, pero cuando la retribución incluye conceptos variables -sea cual sea la causa de la variabilidad- la retribución salarial del momento de la extinción debe recoger el importe de los conceptos fijos concurrente en ese momento y la media de los conceptos variables obtenida por consenso judicial derivado de la doctrina del Tribunal Supremo, de las doce últimas mensualidades completas anteriores a la extinción ya que es la mejor forma de aproximar la finalidad indemnizadora a la realidad de la retribución que se viene percibiendo. La retribución debe entonces reconocer los conceptos fijos de 2018 que a la vista de las nóminas son superiores a los de 2017, y por la media de los conceptos variables desde febrero de 2017 hasta enero de 2018.

Esta media debe incluir solo los conceptos salariales y para determinarla es necesario decidir primero si el quebranto de moneda es o no salarial. Al respecto, la doctrina clásica del Tribunal Supremo (claramente desde sentencia de 4 de noviembre de 1994, recurso 3604/2013) considera que es un concepto extrasalarial y se reitera, por ejemplo, en las sentencias de 16 de mayo de 2018, recurso 99/2017, y 21 de noviembre de 2018, recurso 219/2017): 'No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario'; y así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia, por ejemplo, número 1389/2018, de 25 de octubre de 2018, recurso 1148/2018. En el presente caso, además, el Convenio Colectivo en su artículo 31 establece que este plus y el plus de distancia son conceptos extrasalariales; por eso mismo, no puede tampoco computarse para el cálculo de la indemnización este plus de distancia.

Consiguientemente, el salario computable es de 1.587,55 euros mensuales, que dan un salario diario de 52,19 euros. La indemnización, entonces, asciende a 17.981,57 euros que es muy aproximada aunque superior a la abonada de 17.901 euros. La diferencia es mínima y deriva de la finura del cálculo matemático y no de un error trascendente. Sobre el error, debe recordarse la didáctica la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 22 de julio de 2015, recurso 2393/2014, que además de aludir al casuismo existente intenta delimitar el concepto de error excusable/inexcusable afirmando que es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia, y es excusable es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Afirma que la decisión de si un error es excusable o inexcusable, más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego; de este modo, el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. Y afirma claramente que el error excusable no se identifica con el simple error de cuenta porque éste no tiene más trascendencia y se solventa con la corrección de la misma, conforme al artículo 1266CC. Pero no estamos realmente ante una omisión o una exclusión improcedentes no excusables sino ante una discordancia en el cálculo matemático, y es evidente que ni existe error inexcusable ( TS 27 noviembre 2013, recurso 75/20139) ni derivado de la mala fe ( TS de 26 de diciembre de 2005, recurso 239/05; 27 noviembre 2013, recurso 75/2013).

Con todo lo expuesto, en términos del artículo 53 de la misma y 122LRJS debe declararse la procedencia del despido objetivo, con las consecuencias previstas en los artículos 53.5 y 123 de las mismas, advirtiendo que la indemnización legal ya ha sido abonada por la empresa quedando por abonar 577 euros por la diferencia entre la indemnización percibida y la que realmente corresponde.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Sebastián contra la empresa Cedipsa, S.A., debo declarar y declaro la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que les unía y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 23 de febrero de 2018, con derecho del trabajador a percibir una indemnización de 17.981,57 euros de los que ya ha percibido 17.901 euros, quedando por percibir 80,57 euros que debe abonar la empresa.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta bancaria del Juzgado aportando el resguardo acreditativo; así como acreditar al tiempo de anunciarlo haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta del Juzgado o presentar aval de Entidad Financiera por el mismo importe, en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Al anunciar el recurso, todo aquel que sin tener condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, pretenda formular recurso deberá acreditar, al anunciar el recurso, haber depositado la cantidad de 300 euros, preceptiva legalmente para recurrir, en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274, REFª 1808 0000 65 0207 18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el momento final del anuncio del recurso, en caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado en la misma entidad bancaria con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274, REFª 1808 0000 61 0207 18, la cantidad objeto de la condena, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento por entidad de crédito por dicha cantidad ( art.230 Ley 36/2011), incorporándose a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Por último, se advierte a las partes que deberán hacer constar en los escritos de interposición del recurso y de impugnación, un domicilio en la sede del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha a efectos de notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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