Sentencia Social Nº 3240/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rº. 232/12 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3240/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 96/10 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Carlos Manuel contra HEREDEROS DE MADRIGAL SLU, FOGASA y Casilda se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 27/10/11 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

I - El actor, D. Carlos Manuel , provisto de D.N.I. nº NUM000 , venía prestando servicios bajo la dependencia de la entidad 'HEREDEROS DE MADRIGAL, S. L. U.', en sus instalaciones sitas en el 'Edificio Viapol Center' planta 7ª, módulo 3, en el nº 4 de la Avenida Diego Martínez Barrio de esta ciudad de Sevilla, con una antigüedad de 26/06/2007, con la categoría profesional de Director del Departamento de Internacional, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 95,05 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extras (bloque documental nº 4 de los aportados por la parte actora). El contrato de trabajo es a tiempo completo, y se desarrolla plenamente en el centro de trabajo indicado, sin que más que ocasionalmente se haya visto obligado a viajar en el cometido de las funciones que les son propias.

II - La empresa demandada, la entidad 'HEREDEROS DE MADRIGAL, S. L. U.', provista de C.I.F. nº B41.522.558, dedica su actividad al comercio de chatarra, en dicho 'Edificio Viapol Center' planta 7ª, módulo 3, en el nº 4 de la Avenida Diego Martínez Barrio de esta ciudad de Sevilla, y la relación laboral es de carácter indefinido de 25/09/2008 por conversión de otro de duración determinada de fecha 26/06/2007 (documentos número 1, 2, y 3 de los aportados por la parte actora), siendo de aplicación a dicha relación laboral el Convenio Colectivo estatal de recuperación de Residuos y materias primas secundarias (B.O.E. nº 254 de 23/10/2007).

La empresa demandada se encuentra en situación concursal en virtud de lo acordado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta capital, en el procedimiento nº 9/2010, mediante auto de 14 de enero de 2.010 , aportado por la demandada como documento nº 5, en el que además se nombra administradora concursal a la codemandada, Doña Casilda .

Existe un expediente de regulación de empleo de 9 de los 13 contratos laborales de la empresa demandada, el número 78/2010, en el que inicialmente estaba incluido el actor, pero del que ha sido excluido con ocasión del despido disciplinario operado sobre el mismo (Documentos 6 y 7 de los aportados por la demandada), y por el Juzgado de lo Mercantil indicado se ha procedido, mediante auto de 15 de abril de 2.010, se autorizó la extinción colectiva de las relaciones laborales incluidas en el expediente (Documento nº 8 de los aportados por la demandada).

III -El actor ha dejado de percibir el abono de las nóminas correspondientes a los meses comprendidos entre los de julio y diciembre de 2.009, lo que viene dado por la mala situación económica de la empresa y ante el acuerdo de la misma con los diferentes directores, entre los que se encuentra el actor, para posponer el abono de los mismos.

IV -El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de esta misma capital despachó ejecución contra los bienes de la entidad demandada empleadora a instancias de la entidad BBVA, por auto de 17 de noviembre de 2.009, por el impago del contrato de renting de los nueve ordenadores personales portátiles que se venían usando por los empleados de la misma (Documento 4 de los aportados por la demandada), por ello, antes de proceder a la devolución de los mismos, el día 20/11/2009 se encargó a la entidad 'Inovagés' el traslado de los datos contenidos en los discos duros de los ordenadores (Documento nº 9 de los aportados por la demandada). Examinado posteriormente el contenido de los mismos al efecto de justificar el concurso voluntario de acreedores que la entidad presenta, en el disco duro del actor se localiza una serie de informaciones que no se corresponde con los trabajos encomendados al actor, sino a trabajos desarrollados por éste durante el horario habitual de la empresa (Documentos 15 a 23 de los aportados por la parte demandada), así como se localizan archivos personales, entre los que se encuentran incluso archivos con contenido pornográfico, véase el documento nº 14 de los aportados por la demandada, consistente en informe pericial explicativo del contenido del disco duro del ordenador que usaba el actor.

V -El día 04/01/2.010, tras el transcurso de un periodo de permiso retribuido otorgado por la empresa a todos los empleados, el actor se acerca al centro de trabajo, que se encuentra cerrado y allí se encuentra con la apoderada de la entidad, Doña Loreto , que le indica que no puede acceder a su puesto de trabajo por haberse prorrogado el permiso retribuido, a lo que el actor la requiere para que le permita el acceso a su puesto de trabajo y su ordenador, y ante la negativa de ésta la amenaza con perseguirla a todos lados y acosarla si no le permitía aquello. Ante la nueva negativa de la Sra. Loreto el actor cumple su amenaza y al abandonar el lugar ésta, asustada, y dirigirse hacia su domicilio, el actor la persigue hasta que llega al mismo, donde desiste de su actitud ante la presencia de un portero en la puerta del edificio. Estos hechos han sido denunciados penalmente por la Sra. Loreto (Documento nº 13 de los aportados por la parte demandada).

VI -Con fecha 18/02/2.010 por la empleadora se remite al actor carta de despido disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día, aportada por el propio actor como documento nº 16, en la que se indica textualmente lo que sigue:

'...Por medio de la presente le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a su despido disciplinario con fecha de efectos del día de hoy.

Las causas que nos han llevado a adoptar tal decisión son las siguientes:

El pasado día cuatro de enero sobre las 09Ž15 horas de la mañana aproximadamente, y pese a que se encontraba exento de la obligación de acudir a! puesto de trabajo, al igual que el resto de la plantilla, intentó acceder al mismo y al ordenador que tenia asignado, contraviniendo no solo las instrucciones que se le habían comunicado con anterioridad, sino también las que su superior, Doña Loreto le dio en ese preciso instante, reiterándole la prohibición de acceder al ordenador de la empresa.

No contento con ello, la amenazó con seguirla a todos lados y acosarla si no le permitía el acceso a su puesto de trabajo. A la vista de que no se le permitió el mismo, en cumplimiento de las expresas instrucciones empresariales, cumplió usted «su amenaza, persiguiéndola hasta su domicilio e Intentando penetrar al mismo contra la voluntad de aquélla.

Dada la gravedad de los hechos, los mismos han «sido denunciados ante la policía por la Sra. Loreto y puestos en conocimiento de la dirección de esta empresa.

Los hechos descritos constituyen una infracción tipificada en el artículo 54.2 b), c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

Ante lo llamativo de su conducta en ese empeño de acceder a su ordenador pese a que se encontraba exento de la obligación de acudir a su puesto de trabajo, y con ocasión de la revisión del contenido de los ordenadores para preparar la documentación del concurso de acreedores que se estaba estudiando, se detectaron anomalías en el contenido del que usted tenia asignado. Por tal circunstancia, se solicitó a una empresa especializada, oí análisis integral del disco duro del ordenador que exclusivamente utilizaba usted. Según el citado Informe tiene usted alojados en el disco duro, archivos y carpetas ajenos por completo a la empresa.

Sin carácter exhaustivo figuran:

Carpetas con referencia Alef.

Carpetas con referencia Jabad.

Carpetas con referencia Jewlsh hSstory,

Carpetas relativas a presentaciones sobre Judaismo, Fiestas y Tradiciones Judias e Historia de Rosh Hashana.

Carpetas con contenidos pornográficos.

Carpetas relativas a aceptación de ofertas y viajes ajenos a la actividad empresarial.

Carpetas conteniendo más de 1000 fotografías de índole personal.

- 62 archivos de videos pornográficos; 35 archivos más conteniendo videos, la mayoría pornográfico, y 5 archivos Mp3 de fotos y videos también de carácter pornográfico.

- Carpetas conteniendo gestiones y servicios, listado de honorarios, modificación da datos, etc. realizados por usted con medios de la empresa y en horario de trabajo, para entidades con las que esta empresa no mantiene relación alguna, entre las cuales se encuentran contratos suscritos por usted con las siguientes entidades: Bib Rambla, Bio 9000, S.L., Faro Camarinal, S.L., Castillo de San Jorge, S.L.U , Jesús Domínguez Corrales Arquitectos, S.L.U., Doarme Mantenimientos, S.L.U.,Vértice Gestión Hotelera, S.L., etc.

- 2 archivos conteniendo diseños de tarjetas de visita con su nombre como promotor Toare turísticos.

Según el citado informe la mayor parte de dicho» archivos han sido creados en horario laboral.

Los hechos descritos constituyen una Infracción tipificada en el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , y merecedores de la sanción de despido que tendrá efectos a partir del día da hoy....'

VII -La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIII -Con fecha 10 de noviembre de de 2.009 se presenta la papeleta de conciliación por el actor por la demanda de extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario, y con fecha de 28 de diciembre del mismo año tuvo lugar intentado sin efecto el preceptivo acto conciliatorio instado por el actor, formulándose el día 21 de enero de 2.010 la demanda por despido que dio origen a las presentes actuaciones.

Con fecha 9 de marzo de 2.010 presentó la oportuna papeleta de conciliación por la demanda de despido, y con fecha de 23 del mismo mes tuvo lugar sin avenencia respecto de la entidad empleadora y de su administradora concursal, y sin efecto respecto del FOGASA, el preceptivo acto conciliatorio instado la actora, habiéndose formulado en fecha de 29 de marzo la demanda que dio origen a las actuaciones acumuladas.

Considerando que al anterior relato fáctico le son de aplicación los siguientes

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el denunciante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso, presentada el 21/01/2010, el actor interesaba la resolución del contrato de trabajo que le ligaba a la demandada, por incumplimiento grave por parte de ésta de sus obligaciones contractuales, con los efectos inherentes a ello, habiéndose acumulado a la misma la posterior demanda por despido formulada por el actor contra la empleadora demandada el 29/03/2010, tras haber sido despedido por causas disciplinarias con fecha 18/02/2010, en la que se solicitaba la declaración de nulidad y, subsidiariamente, de improcedencia de la misma.

La sentencia de instancia desestimó ambas demandas --aunque el fallo se refiere únicamente a la de despido, en los fundamentos jurídicos se examinan las dos acciones ejercitadas y se concluye en sentido desestimatorio respecto de ambas--. Y contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación, que se impugna de contrario por la parte demandada, estructurándose el recurso en varios motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ).

Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, la Sala ha de pronunciarse sobre los documentos acompañados por el recurrente a su escrito de recurso, de facto, sin invocar siquiera el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral entonces vigente --a cuya unión a los autos se opuso la empresa demandada recurrida-- señalando que el precepto procesal citado, único en que podría ampararse esa aportación, dispone que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica', y que la referencia que el precepto citado hace al artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse realizada al artículo 270 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , en virtud de lo establecido en la Disposición Derogatoria Única y artículo 4 de dicha norma , así como en la Disposición Adicional Primera, Uno, de la Ley de Procedimiento Laboral , de modo que, tanto si se trata de un documento de los indicados, como si se trata de un escrito que contenga elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, el documento aportado tiene que tener una influencia decisiva en el pleito, entendiéndose por tal el que puede, por sí mismo o en apoyo de los existentes, ser determinante del signo del pronunciamiento judicial.

En el presente caso, los documentos aportados consisten en copias de sentencias, una dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla el 22/06/2010 , como consecuencia de la denuncia por amenazas formulada contra el trabajador aquí recurrente por Loreto , que absolvió al citado al no haber comparecido la denunciante al acto del juicio, otra dictada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla en fecha 22/06/2010, en que el aquí recurrente aparecía como denunciante-denunciado por una falta de amenazas, habiéndose condenado a Jesús como autor de una falta de amenazas y absuelto a los demás denunciados, y finalmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 19/05/2011, que resolvió desestimándolo el recurso de apelación interpuesto contra la anterior, careciendo todas ellas de relevancia en este pleito, dado que, en la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6, la absolución del trabajador que aquí recurre se debió, como se ha dicho, a la incomparecencia de la denunciante, y las otras dos se refieren a hechos que nada tienen que ver con lo que es objeto de este proceso, por lo que se rechaza su unión a los autos.

SEGUNDO .- En los seis primeros motivos del recurso el actor solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, interesando en concreto lo siguiente:

1) que se dé nueva redacción al hecho probado quinto para el que propone el siguiente texto alternativo:

'V. El día 4 de enero de 2010 Loreto formuló denuncia contra Carlos Manuel , sin que se haya acreditado que este último amenazara a la primera con causarle algún mal'.

2) la adición de un nuevo hecho probado, que sería el V. Bis del siguiente tenor:

'V Bis.- El día 25 de febrero de dos mil diez, y cuando corrían las 12,30 horas, se produjo una altercado verbal en la Avda. Diego Martínez Barrios de esta ciudad en el que debido a desavenencias por cuestiones laborales en la actividad de la empresa que vincula a las partes, el denunciado Jesús (sic) se dirigió en contra del resto de las partes de esta causa, Don Rodolfo , Doña Consuelo , Don Carlos Manuel , Don Jose Pablo , Don Juan Pedro y Don Ángel , diciéndoles 'sois unos sinvergüenzas, sois gentuza, os vais a enterar todos', tofografiándoles con el teléfono en la vía pública y dirigiéndose a Carlos Manuel , diciéndole 'maricón' y a Rodolfo 'asesino'.

3) la revisión del hecho probado cuarto al objeto de que se sustituya el texto actual del mismo quedando redactado en los términos que propone - que se dan por reproducidos-- referidos a la localización de los archivos que indica en carpetas personales creados después del 18 de agosto de 2009.

4) la adición de un nuevo hecho probado IV Bis, con el siguiente texto:

'IV Bis.- El administrador único Don Jesús remitía al actor y al resto del personal de oficina asiduamente mensajes de correos electrónicos, en días y horas de trabajo, con contenidos ajenos al objeto de la empresa, como pueden ser:

viernes, 28 de mayo de 2008, 18,33 horas, asunto Elsa Pataki.

jueves, 18 de septiembre de 2008, 18,39 horas, asunto La maldad de Sodoma.

lunes, 6 de octubre de 2008, 17,03 horas, asunto Próxima carrera.

viernes, 24 de octubre de 2008, 13,46 horas, asunto El chatarrero mi vi cagar y Próximas carreras maratón.

viernes, 24 de octubre de 2008, 17,03 horas, asunto Frikadas burras de los viernes.

jueves, 8 de enero de 2009, 19,06 horas, asunto Mens sana in corpore sano'.

5) la adición en el hecho probado cuarto, a continuación de la frase que indica 'Examinado posteriormente el contenido de los mismos al efecto de justificar el concurso voluntario de acreedores que la entidad presenta...' el siguiente texto: 'por primera vez ante el Juzgado de lo Mercantil en fecha 1 de diciembre de 2009, que al ser inadmitido inicialmente vuelve a presentar, acompañando una Memoria económica suscrita con fecha 21 de diciembre de 2009.'

Y la adición de un nuevo párrafo con la siguiente redacción:

'En ese informe pericial consta que las fechas de creación y/o última modificación de las carpetas donde se encuentran alojados los archivos personales del actor son las siguientes: 5/11/2009, 26/08/2009, 20/11/2009, 24/09/2009, 26/08/2009, 20/11/2009 y 18/11/2009, siendo que desde el día 12 de noviembre el actor no tuvo acceso al ordenador personal, por así disponerlo la empresa, al dispensarle desde ese día de la obligación de trabajar.'

6) la adición, en el hecho probado sexto, a continuación del texto que figura en el mismo, de un nuevo párrafo que exprese lo siguiente:

'VI.- Ni la empresa fue autorizada ni intervenida por la administración concursal para realizar este acto, ni éste fue conocido por aquella en la fecha de efectos del despido.'

Según jurisprudencia reiterada y constante, corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados, que, sólo excepcionalmente podrán ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL ), habiendo declarado asimismo que. para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Partiendo de la esa doctrina, la Sala no accede la primera revisión solicitada, dado que, una cosa es que la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 hubiere absuelto al trabajador que aquí recurre, al no haber comparecido la denunciante, Sra. Loreto , y otra distinta que no se hayan acreditado los hechos a que se refiere el ordinal V a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio. Tampoco admite la segunda revisión postulada, al referirse a hechos ajenos a lo que es objeto de este proceso y carecer, por tanto, de relevancia a los efectos del mismo.

Se rechaza asimismo la tercera revisión, que, en todo caso, resultaría innecesaria, puesto que, el ordinal cuarto de la sentencia remite expresamente (véase, dice) al documento nº 14 de los aportados por la demandada consistente en informe pericial explicativo del contenido del disco duro del ordenador que usaba el actor, de modo que nada impediría que pudiere ser tenido en cuenta en su totalidad.

La misma suerte adversa han de seguir las revisiones cuarta y quinta, al no basarse en prueba documental que evidencie la existencia de error en la apreciación de la prueba, por parte del Juzgador de instancia en los términos exigidos por la doctrina de suplicación a que se ha hecho referencia, sin que sea admisible una invocación genérica de la prueba documental aportada ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

Se rechaza también, por último la revisión sexta solicitada al carecer, como las dos anteriores de prueba documental que la avale y ser además irrelevante de acuerdo con lo que después se dirá, manteniéndose en consecuencia inmodificado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO .- En el motivo undécimo, último de los formulados por el recurrente que examinaremos ahora, alterando el orden en que han sido propuestos, por razones de sistemática --y de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las SSTS de 25/01/2007 (RJ 2007, 2141 ) y 10/07/2007 (RJ 2007, 8299) que considera que en los supuestos de acumulación de las acciones de extinción de contrato y de despido, a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impedirá el examen de la acción de despido-- viene a denunciar el recurrente, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 50.1.b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 4.2.a ) y b) del mismo texto legal , y de la jurisprudencia contenida en la sentencia que cita, alegando que no puede entenderse que no concurran las notas de persistencia, duración, gravedad y continuidad del incumplimiento empresarial de la obligación de abono del salario porque exista un acuerdo con los trabajadores para que la empresa pague el salario antes al personal obrero y después a los directores y además en la demanda se alega también que el empresario incumple otra obligación principal que es la de ofrecer trabajo efectivo al trabajador.

La Sala no puede apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas, dado que --como afirma la sentencia de instancia--, la existencia del pacto o acuerdo verbal entre la empresa y los Directores de la misma al que aluden el ordinal tercero y el párrafo segundo del segundo fundamento jurídico de la sentencia, para posponer el abono de sus salarios en favor del resto del personal de la misma impide apreciar la gravedad del incumplimiento que sería precisa para que concurriese la causa resolutoria del contrato; y, en cuanto a la falta de ocupación efectiva, tampoco se ha probado la existencia de un incumplimiento culpable de la empresa en tal sentido, que no encuentra apoyo alguno en el relato fáctico de la sentencia, que ni siquiera se ha intentado modificar, con independencia de la falta de actividad a que pudiere haber dado lugar el embargo de los ordenadores personales que venían usando los empleados (entre ellos el actor), y el examen de su contenido acordado por la empresa el 20/11/2009, antes de proceder a su devolución.

Debe pues, desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO .- En el motivo séptimo, por el mismo cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber apreciado el Juzgador de instancia la prescripción de las faltas imputadas al actor en relación con el uso del ordenador.

Alega, en síntesis, que pese a haberse manifestado en la sentencia que, en todo caso, el día inicial del cómputo debe considerarse el día 20/11/2009, como día en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados en la carta de despido, y que se computan todos los días naturales sin excluir los inhábiles, el cómputo se hace después erróneamente descontando los inhábiles concluyéndose que las faltas no estaban prescritas al haber transcurrido solo 59 días, aunque el despido se califica después como procedente con base en los otros hechos imputados en la carta de despido.

La Sala tampoco puede apreciar la concurrencia de la infracción aquí denunciada, dado que, aunque el cómputo verificado por el Juzgador es en efecto erróneo, habiéndose efectuado de modo contrario al indicado por él mismo como correcto, lo cierto es que, partiendo de los hechos declarados probados no puede considerarse que la empresa hubiere tenido conocimiento de los hechos imputados en la carta de despido el día 20/11/2009, y que ese fuere por tanto el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de sesenta días fijado para las faltas muy graves, dado que en el hecho probado cuarto se expresa que en esa fecha la demandada encargó a la entidad 'Inovagés' el traslado de los datos contenidos en los discos duros de los ordenadores y que examinado posteriormente su contenido se localizaron las informaciones y archivos personales a que se refieren los documentos números 15 a 23 y 14 de los aportados por la demandada, sin que conste cual fue la fecha, posterior a aquella en todo caso, en que la demandada tuvo conocimiento de esos contenidos, si bien el informe sobre el contenido del disco duro del ordenador del actor aportado como documento número 14 está fechado el 08/01/2010, sin que desde esa fecha y hasta la en que se efectuó el despido hubieren transcurrido sesenta días, por lo que, no constando que la empresa hubiere conocido los hechos en fecha anterior, no puede apreciarse la prescripción de la falta.

QUINTO .- Tampoco cabe apreciar la concurrencia de la infracción que por la misma vía del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente del artículo 40.1 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal , por haber procedido la demandada al despido del actor el 18/02/2010, estando declarada en concurso desde el día 14 de enero anterior, sin autorización o conformidad de la administración concursal.

Esta cuestión ya fue resuelta por la Sala en sentencia de 11/05/2011 al conocer del recurso de suplicación formulado contra la primera sentencia de instancia del Juzgado, con criterio que la Sala mantiene ahora, al no existir razones para su variación, más teniendo en cuenta la conformidad ratificada en el acto del juicio, al que fue llamada, por la Administración concursal, expresándose en la sentencia citada que 'de conformidad con el artículo 40 de la Ley Concursal el empresario precisa de la autorización de la administración concursal para llevar a cabo sus actos de gestión y disposición. Ahora bien, esta autorización no requiere una formalidad específica por lo que constando el conocimiento y consentimiento de la decisión respecto del actor del despido disciplinario por parte de la administración concursal, no se accede a la pretensión de la parte recurrente'.

SEXTO .- En los motivos noveno y décimo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia por el recurrente: 1) la infracción del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ; y 2) la infracción de los artículos 10 y 18.1 de la Constitución Española , en relación con los artículos 4.2 , 18 y 20 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega el recurrente, en relación con la primera de tales denuncias, que algunos de los archivos hallados en el disco duro de su ordenador a que se refiere la carta de despido fueron accedidos fuera de la jornada laboral y que se debe tener en cuenta la menor carga de trabajo que padeció la empresa hasta la declaración del concurso de acreedores y la permisividad e incluso incentivo que daba el administrador para utilizar el ordenador en la oficina para fines distintos a las tareas laborales, y que dado que la empresa venía incumpliendo desde julio de 2009 sus más elementales obligaciones carecía de legitimación para proceder al despido. Y, respecto de la vulneración de los preceptos constitucionales y estatutarios a que se refiere el motivo décimo, manifiesta que en el informe pericial informático en que se basa la carta de despido se anotan datos y circunstancias personales e íntimas del correo electrónico del trabajador con violación de los derechos fundamentales a la dignidad e inviolabilidad del trabajador y su intimidad personal y familiar, reconocidos en los artículos 10 y 18.1 de la Constitución Española , vulnerando la demandada los artículos 4.2 , 18 y 20 del Estatuto de los Trabajadores .

La Sala no puede compartir la argumentación efectuada por el actor recurrente de que el incumplimiento grave por parte de la empresa de sus obligaciones contractuales respecto del trabajador le impidiese proceder a su despido, dado que, además de no haber incurrido en ese incumplimiento grave como ya se ha dicho, en el supuesto de que hubiere sido así, la consecuencia de ello no sería otra que la de legitimar el trabajador para demandar, como ha hecho, la extinción de su contrato por esa causa, sin que pudiere impedirle en ningún caso proceder al despido de concurrir causa justificada para el mismo.

Respecto de la alegada violación de los derechos fundamentales a la dignidad e inviolabilidad del trabajador y su intimidad personal y familiar, reconocidos en los artículos 10 y 18.1 de la Constitución Española , de los que sólo el segundo constituye derecho fundamental, hay que decir que, en principio, el trabajador carece de título jurídico originario que le permita el uso del ordenador facilitado por la empresa para fines particulares, siendo el empresario quien tiene ese título --normalmente, el de propiedad, pero también el de arrendamiento, como ocurre en este caso, o también el de comodato--, que le legitima para que el ordenador se utilice por los trabajadores a su servicio, exclusivamente para satisfacer el interés empresarial, situándose el trabajador como mero usuario del ordenador.

En principio, el trabajador sólo puede utilizar el ordenador para dar cumplimiento a su contrato de trabajo, careciendo de derecho a usarlo con fines particulares, pudiendo existir una autorización o una prohibición expresas de ese uso, que generarían seguridad jurídica; pero, de no existir esa autorización o prohibición expresas, la aceptación o tolerancia de ese uso personal sólo es presumible respecto de los comportamientos razonables y guiados por la buena fe del trabajador, puesto que, no cabe suponer que el empresario permita los abusos y transgresiones del deber de buena fe en la utilización del ordenador.

En tal sentido la doctrina judicial viene admitiendo la licitud de los comportamientos tolerados por el empresario, y considera contraria a la buena fe la interrupción sorpresiva de esa permisividad mediante el ejercicio del poder disciplinario. Las SSTS de 26 septiembre 2007 (RJ7514 ) y de 8 de marzo de 2011 (RJ 932) recogen esa doctrina permisiva, argumentando sobre la licitud de los usos privados del ordenador por parte de los trabajadores, que reputan permitidos tácitamente por las empresas, considerándolos además de carácter íntimo y confidencial, argumentando que la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa, fundada en la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores, crea una expectativa también general de la confidencialidad de esos usos.

Pero, esa posibilidad de que los trabajadores, en caso de ausencia de norma autorizante o prohibitiva puedan utilizar con fines particulares el ordenador no es absoluta sino condicionada al respeto de las reglas de la buena fe y la moderación en el uso, dado que, el mal uso no está cubierto por la 'razonable expectativa' de intimidad que protegen la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sólo admiten los usos personales moderados ( STS de 26 septiembre 2007 ), esto es, los usos presididos por la buena fe.

En el presente caso, además de un uso abusivo del ordenador por parte del trabajador demandante evidenciado a través del contenido de las carpetas

se da la circunstancia de que ese uso ilícito fue descubierto por la demandada con ocasión del embargo del ordenador (y de otros varios que se utilizaban en la misma) y de la recuperación de la información contenida en el mismo por ella acordada, para evitar su pérdida y obtener datos, en su caso, que justificasen el concurso voluntario de acreedores presentado por la entidad, constituyendo por tanto un hallazgo casual o fortuito que habiéndose limitado además a aspectos formales (archivo y horas de descarga), sin rastrear huellas de navegación, ni entrar en el correo, ni en archivos temporales, no infringió lo dispuesto en los artículos 11.1 de la LOPJ , 287 de la LEC y 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que, no cabe apreciar la concurrencia de la denunciada vulneración del derecho a la intimidad del actor recurrente, y en consecuencia el despido sólo por esta causa primera había de declararse procedente, como entendió el Juzgador de instancia.

Hay que decir no obstante que, aunque se entendiese de otro modo, y se concluyere hipotéticamente que el despido por esa primera causa debía declarase nulo por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del trabajador demandante, habría de llegarse, en todo caso, a la misma conclusión de declaración de procedencia del despido impugnado, al concurrir y ser suficiente al efecto la otra causa aducida como justificativa del mismo --que es absolutamente independiente de la anterior y ha sido probada por medios distintos--, causa a la que se refiere el ordinal V, en que se expresa que, el día 4/01/2010, tras un período de permiso retribuido, el actor se acercó al centro de trabajo que se encontraba cerrado encontrándose allí con la apoderada, Dña. Loreto , que le indicó que no podía acceder a su puesto de trabajo al haberse prorrogado el permiso retribuido, e insistiendo repetidamente para que le permitiese el acceso al centro de trabajo y a su ordenador, amenazándola con perseguirla a todos lados y acosarla si no se lo permitía, habiéndola perseguido el actor hasta su domicilio y desistido de su actitud ante la presencia del portero en la entrada del edificio. Esos hechos evidencian la gravedad de la falta cometida por el actor contra quién representaba a la empresa como apoderada de la misma, oponiéndose a sus indicaciones e insistiendo para que le permitiese el acceso al centro y a su ordenador, y llegando a intimidarla gravemente, al amenazarla con perseguirla a todos lados y acosarla, y haberla perseguido después de hecho hasta su domicilio, lo que comporta una actitud de violencia moral o cuando menos de intimidación hacia esa persona que va más allá del ámbito laboral, alcanzando su ámbito privado (la persigue hasta su domicilio), con la finalidad evidente de obligarla, bajo amenaza de una actuación ilícita, de persecución y acoso, a cambiar de actitud, permitiéndole el acceso al centro de trabajo y al ordenador denegado, incurriendo al actuar de ese modo en una conducta vulneradora de la buena fe contractual que debe presidir la relación entre las partes, que rompe el equilibrio que debe existir entre ellas (en este caso entre el actor y la apoderada Sra. Loreto que aparece como representante de la empresa demandada) y que es subsumible en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y susceptible por tanto de ser sancionada con el despido, por lo que, habiéndolo entendido así el Juzgador de instancia ha de concluirse que la sentencia impugnada se ajustó a derecho, procediendo, en consecuencia, su confirmación previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa HEREDEROS DE MADRIGAL, S.L.U. y contra la Administración Concursal de la misma; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.