Sentencia SOCIAL Nº 3240/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1509/2020-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 28 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3240/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Martín Cano, en nombre y representación
de doña Josefina , contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 10 de
Sevilla en sus autos n.º 75/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Josefina presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 8 de abril de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Josefina , con NIF núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1974, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 y en situación de alta o asimilada, tiene como profesión habitual la de carnicera/charcutera.



SEGUNDO.- Incoado, a solicitud de la trabajadora, expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente, la demandante fue examinada por la médica inspectora que, en fecha 19 de septiembre de 2016, emitió informe de síntesis, en el que se recoge que la asegurada padece como deficiencias más significativas: Histerectomía vaginal, salpinguectomía derecha y anexectomía izquierda (mayo 16), por Histerocele grado 3-Grave y quiste anexial; considerándose que presenta limitaciones postquirúrgicas pared del suelo pélvico con buen resultado. El informe concluye que la asegurada está limitada para tareas de grandes esfuerzos físicos.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Entidad Gestora, de 28 de septiembre de 2016 por la que se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- Disconforme con la anterior Resolución que le fue notificada a la trabajadora el 13 de octubre de 2016, la demandante interpuso, el 24 de noviembre de 2016, reclamación previa, habiendo sido la misma inadmitida por Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de diciembre de 2016.



CUARTO.- La demandante presenta el cuadro y limitaciones funcionales descritos por el médico evaluador en el informe de síntesis que se reproduce, en lo que importa en el segundo ordinal fáctico de esta resolución.



QUINTO.- La demandante ha prestado servicios en distintos supermercados con posteridad a la calificación y continua haciéndolo en la actualidad.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda presentada en reclamación de incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP), denegadas en vía administrativa por el INSS en resolución de 28 de septiembre de 2016 al considerar que no concurría grado alguno de incapacidad permanente. Articula la recurrente un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal.

En cuanto a la revisión fáctica, se solicita añadir un nuevo hecho probado tercero, aunque debe entenderse que lo pedido es sustituir el actual contenido del hecho probado cuarto por el que se propone, con sustento en el informe pericial y en la documentación obrante en el expediente, de forma que quede redactado como sigue: 'La demandante presenta el cuadro y limitaciones funcionales descritos por en el informe pericial aportado por la parte actora, con limitación para realizar esfuerzos físicos continuados, incluso de carácter mínimo o y la adopción de posturas mantenidas, tanto de bipedestación como de sedestación incluso durante cortos períodos de tiempo.' No se accede a lo solicitado, pues lo que se pretende no es poner de relieve ningún error de apreciación de la prueba, el que según constante jurisprudencia se exige: a) que se evidencie de forma clara, directa y patente por la propia fuerza demostrativa directa del documento o pericia invocados, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que además el dato evidenciado por el documento o pericia alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el órgano enjuiciador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor; sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al juzgador y no a las partes, como tampoco a la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso ( STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre). La magistrada de instancia ya ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba y ha otorgado mayor valor y credibilidad a los dictámenes oficiales que no al pericial de la propia parte actora, explicando su valoración razonadamente, sin atisbo de arbitrariedad ni irrazonabilidad, sino conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que a la misma debe estarse.



SEGUNDO.- 2.1 En el motivo jurídico del recurso se denuncia como infringidos los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, para defender la procedencia de la IPT o subsidiariamente la IPP que solicita, argumentando para ello, en síntesis, a partir de unas consideraciones fácticas que no se contienen en los hechos declarados probados sino que derivan de su propio informe pericial, y con referencia no a su profesión de carnicera-charcutera sino a la de 'matarifes y trabajadores de las industrias cárnicas', dado que apoya sus argumentos en el apartado de la Guía de Valoración Profesional del INSS dedicado a estos últimos.

Así planteado, el motivo y el recuro están abocados al fracaso. Dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este recurso de suplicación, que no es una segunda instancia sino un remedio de segundo grado, no nos corresponde como sala de suplicación la revaloración de la prueba ni la reelaboración del sustrato fáctico a partir del cual resolver la aplicación del derecho, sino precisamente partir del establecido en la instancia, con las solas modificaciones que eventualmente pudieran haber prosperado por el estrecho cauce que deja el artículo 193.b) LRJS, lo que no es el caso. No podemos por tanto atender ni a las dolencias y limitaciones que se exponen y esgrimen en el desarrollo del motivo, ni ponerlas en relación con la profesión de matarife o trabajador de la industria cárnica, sino al cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales establecidos por el EVI, al que el inalterado hecho probado cuarto de la sentencia se remite asumiendo que tal es lo que aqueja la demandante. Conforme a dicho relato de la sentencia, 'la asegurada padece como deficiencias más significativas: Histerectomía vaginal, salpinguectomía derecha y anexectomía izquierda (mayo 16), por Histerocele grado 3-Grave y quiste anexial; considerándose que presenta limitaciones postquirúrgicas pared del suelo pélvico con buen resultado. El informe concluye que la asegurada está limitada para tareas de grandes esfuerzos físicos.' 2.2 Partiendo del concepto de IPT contenido en el número 3 del artículo 194 LGSS, en la redacción mantenida vigente por la disposición transitoria 26.ª de la misma ley, y atendido su carácter netamente profesional, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la recurrente, antes transcrito, con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, que según se establece en la sentencia es la de carnicera/charcutera, la cual no con lleva requerimientos físicos grandes o importantes, únicos para los que estaría limitada. Pues como se sigue con carácter orientativo de la Guía de Valoración del INSS, en el apartado correspondiente a vendedores en tiendas y almacenes, donde se incluyen entre otras ocupaciones las de los ' Carniceros, pescaderos, charcuteros', en dicha actividad se evalúa como moderada (grado 2) la carga física para el raquis, cadera, rodilla, pie y hombro, siendo de media-alta intensidad de carga (grado 3) tan solo para la mano y el codo, y calificándose igualmente de grado 2 (moderada intensidad) el requerimiento de carga biomecánica y de bipedestación tanto estática como dinámica. Por ello, consideramos que la actora no se encuentra impedida para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral y por ello no está en situación de IPT como principalmente reclama.

2.3 Por lo que hace a la pretensión subsidiaria, de ser declarada en estado de IPP, el artículo 194.3 LGSS la define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'. Al respecto, es criterio judicial que la disminución de la capacidad de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa, pudiendo considerarse a estos efectos: si el beneficiario precisa la ayuda de otra persona para realizar algunas tareas propias de su profesión habitual; si le resulta imposible realizar otras; o si, para mantener el mismo rendimiento, debe disminuir su ritmo de trabajo. A falta de un baremo que objetive la disminución de rendimiento establecida legalmente suele acudirse a informes periciales y/o profesiogramas que cuantifiquen el tiempo de dedicación a cada tarea de la profesión y su importancia relativa en relación con los distintos requerimientos que conlleven.

Y en defecto también de tales elementos de convicción, como es el caso, suele argumentarse en la doctrina judicial que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, pues no es tal disminución en el rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo (SSTCT de 7/12/1976 y 4/4/1987); de ahí que, sin merma de rendimiento, pueda reconocerse la Incapacidad Permanente Parcial cuando el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( STS de 30/6/1987).

A falta en el relato fáctico de la sentencia de una concreta valoración de la disminución de rendimiento que le produzca a la recurrente las limitaciones orgánicas y funcionales descritas, no podemos sino compartir la valoración de la magistrada de instancia cuando razona que 'No se ha tampoco justificado que la demandante tenga una reducción generalizada de su rendimiento en al menos una tercera parte del que es el normal en su profesión o que haya de incrementar considerablemente su esfuerzo físico para realizar un rendimiento normal o que el desempeño de su actividad profesional entrañe mayor penosidad o peligrosidad.' Por lo que no cabe calificarla en el estado de IPP que subsidiariamente postula. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del motivo y del recurso.



TERCERO.- No ha lugar a imposición de costas a la recurrente, pues pese a ser vencida en su recurso goza a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Martín Cano, en nombre y representación de doña Josefina , contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, recaída en autos n.º 75/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1509/2020-F Sentencia n.º 3240/20 Página núm. 0 de 1