Sentencia SOCIAL Nº 3241/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3875/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3875/17
Recurso de Suplicación 003875/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003241/2018
En el Recurso de Suplicación 003875/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-06-17, aclarada
por Auto de fecha 07-07-17, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA, en los autos
000953/2016, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Caridad , asistida del Letrado Dª Emilia Candela
Reig, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Caridad ,
ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimo la demanda presentada por Caridad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia declaro que la demandante se encuentra en una situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a esta y pasar por dicha declaración, y declaro el derecho de la demandante a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.287'87 euros, más las pagas extras y la revalorización y mínimos que en su caso procedan, y con efectos desde el día 8 de noviembre de 2016.'.Habiendo sido aclarado por Auto de fecha 7-7-17 cuya parte dispositiva dice: ' Aclarar la sentencia de fecha 16 de junio de 2017, en lo relativo al hecho probado septiemo, que quedará redactado en los siguientes términos: 'SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.287'87 euros, y la fecha de efectos el día 08/11/2016, fecha a partir de la cual la demandante viene percibiendo la prestación por desempleo (hechos no controvertidos , y documento 2 de los aportados por elINSS en la vista).'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante, Caridad , nacida el NUM000 /1968, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de cajera y dependiente (expediente administrativo). -

SEGUNDO.-Por el INSS, a instancias de la demandante, se inició el expediente nº 2016-009900019819 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 5 de julio de 2016 en el que se establece como cuadro clínico residual 'DISTIMIA FIBROMIALGIA' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes 'DOLOR CRÓNICO GENERALIZADO CON ALTERACIÓN ANÍMICA DE 12 AÑOS DE EVOLUCIÓN QUE HA PRESENTADO UNA RECAÍDA DEPRESIVA CON REAJUSTE DE LA MEDICACIÓN, PENDIENTE DE EVOLUCIÓN', proponiendo la continuación en situación de IT, iniciada el 24/09/2015 al no estar agotadas las posibilidades terapeúticas. El Director Provincial del INSS de Valencia el 6 de julio de 2016 dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (expediente administrativo).-

TERCERO.-Contra tal resolución se presentó por la demandante reclamación previa el 1 de septiembre de 2016 que fue desestimada por resolución de 17 de octubre de 2016 dictada por el Director Provincial del INSS de Valencia. -

CUARTO.-El 22 de noviembre de 2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que fue turnada a este Juzgado de lo Social. -

QUINTO.-La demandante presenta un cuadro clínico de fibromialgia (16/18 puntos gatillo), con dolor crónico generalizado, acompañado de distimia desde el año 2004, que ha desembocado en un trastorno depresivo mayor, recibiendo tratamiento farmacológico consistente en xeristar, diazepam, trankimazin, valium y anafranil. Se encuentra afectada de insomnio, con sueño no reparador, y presenta igualmente signos de discopatía con deshidratación y pequeños osteofitos marginales sin deformidad significativa en el contorno de los discos. (documental médica del expediente administrativo).-

SEXTO.-Las tareas de la profesión habitual de la demandante aparecen descritas en el profesiograma confeccionado por El Corte Inglés, que doy por reproducido, destacando la atención, servicio y orientación sobre la compra a los clientes, la cumplimentación de la documentación necesaria, la recepción, manipulación y reposición de la mercancía, el etiquetado y colocación de la mercancía en los expositores de venta y en el almacén.-SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.287'87 euros, y la fecha de efectos el día 08/11/2016 (hechos no controvertidos).-OCTAVO.-El día 07/11/2016, la empresa El Corte Inglés procedió a la extinción de la relación laboral que mantenía con la demandante por causas objetivas, consistentes en la ineptitud sobrevenida de la misma para el desarrollo de sus funciones (documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la demandante).-NOVENO.-Con fecha 23/09/2016 el INSS emitió el alta médica en relación con el proceso de IT iniciado en fecha 24/09/2015, que fue impugnada judicialmente en fecha 09/11/2016, recayendo el asunto en el Juzgado de lo Social 10 de Valencia, autos 935/2016 (documentos 9, y 13 a 16 del ramo de prueba de la demandada, por reproducidos).-DÉCIMO.-Mediante resolución de 03/03/2017 el INSS denegó la prestación de IP, basándose en el dictamen propuesta de fecha 01/03/2017 en el que constaba el cuadro clínico residual consistente en 'dolor crónico, síndrome de fatiga crónica, fibromialgia, trastorno distímico y discopatía cervical', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitar esfuerzos físicos importantes o mantenidos' (documentos 10 y 11 del ramo de prueba de la demandante).'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Caridad , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Como resulta de los antecedentes de hecho de esta resolución, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia estimó la petición subsidiaria contenida en la demanda presentada por doña Caridad y la declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera/dependienta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 1,287,87 euros.

2. Frente a esta resolución se interpone recurso de suplicación tanto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) como por la letrada designada por doña Caridad . Dado que el recurso del INSS se apoya en un solo motivo en el que se denuncia la infracción de normas sustantivas, procede examinar en primer lugar el interpuesto por la defensa de doña Caridad , toda vez que en él también se solicita la nulidad de las actuaciones y la revisión del relato de hechos probados de la sentencia.



SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso presentado por la Sra. Caridad se redactada al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Se pide en él que se declare la nulidad de la sentencia 'por incongruencia ultra petita al no entrar a conocer sobre la petición principal que se formula en la demanda sobre incapacidad permanente en el grado de absoluta'.

2. Tal como hemos expuesto en el apartado 1 del motivo anterior, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social tras analizar las dolencias y secuelas que presenta la Sra. Caridad entendió que debía ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 y de la doctrina jurisprudencial que reseña en su fundamento de derecho tercero. Es cierto que no hay un pronunciamiento expreso sobre la incapacidad permanente absoluta, pero ello de ningún modo supone que la sentencia sea incongruente por omisión.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia 39/2003, de 27 de febrero, es necesario distinguir entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril, 58/1996, de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero). Y, de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio; 44/1993, de 8 de febrero, FJ 3; 172/1994, de 7 de junio; 116/1995, de 17 de julio; 60/1996, de 15 de abril; 98/1996, de 10 de junio; 17/2000, de 31 de enero, FJ 6.a; y 135/2002, de 3 de junio, FJ 3, entre otras).

Pues bien, en el presente supuesto la sentencia sí que se pronuncia sobre la pretensión de la demandante que solicitaba ser declarada en incapacidad permanente absoluta o total, pues no cabe duda que el reconocimiento de la incapacidad permanente total excluye la absoluta. En efecto, lo que valora el magistrado a la luz de las pruebas prcticadas, es que con las dolencias y limitaciones funcionales que padece la Sra. Caridad si bien no puede realizar las tareas de su profesión habitual sí que puede desempeñar otras que no requieran tales exigencias.

Pero es que además de lo expuesto la petición de nulidad en ningún caso podría prosperar, pues como remedio último y de carácter excepcional que es, requiere dos incuestionables exigencias: 1ª) que se haya producido una infracción procesal y que la misma hubiese comportado acreditada indefensión ( SSTS 27/11/2003 -rco 63/2003-; 07/02/2012 - rco 199/2010 -; y 20/10/2016 -rco 278/2015 -); y 2ª) que no sea factible la resolución sobre el fondo por el tribunal 'ad quem' ( SSTS 10/02/2010 -rcud 194/2009-; SG 23/03/2015 - rco 287/2014-; 24/09/2015 -rco 54/04-; 26/11/2015 -rco 18/2015- y 24/01/2018 -rco 72/2017). Y precisamente el objeto de este recurso es que por esta Sala de lo Social se revise el grado de incapacidad permanente reconocido a la demandante. Por consiguiente, no se ha producido ninguna situación de indefensión que pudiera justificar la petición de nulidad de la sentencia.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso presentado por la Sra. Caridad se solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia para que se le dé una nueva redacción en la que se incluya el siguiente texto: 'Fibromialgia grave con índice de gravedad de los síntomas de 11/12; dolor generalizado de 18/19 y 18/18 puntos alodínicos o puntos gatillo, así como Fatiga Crónica persistente, junto con un Trastorno Depresivo crónico e incapacitante'.

2. La petición no puede prosperar por dos razones: a) porque no añade ningún elemento de relevancia al debate, toda vez que en la sentencia ya se recogen esas mismas dolencias; y b) porque, en definitiva, la valoración de la prueba es competencia exclusiva del magistrado que presidió el acto del juicio (ex art.

97.2 LJRS), de modo que este tribunal solo puede intervenir en los hechos probados cuando a la vista de un concreto documento o prueba pericial se aprecie un error patente que no se puede equiparar a la discrepancia en la valoración de los diferentes informes médicos, sin que pueda prevalecer el informe del perito sobre los demás medios de prueba.



CUARTO.- 1. Resta por examinar el motivo tercero del recurso de la parte actora y el motivo único del interpuesto por la Entidad Gestora. Aquél pretende que se le reconozca el grado de absoluta para toda profesión u oficio, y lo que solicita el letrado del INSS es que se confirme la resolución administrativa de 6 de julio de 2016 que denegó la prestación de incapacidad permanente a la Sra. Caridad por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

2. Dispone el artículo 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, (en adelante LGSS) que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.5 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Y la incapacidad permanente total se define en el apartado 4 de ese precepto como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

3. A la vista del relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, entendemos que no existen razones para revocar el pronunciamiento contenido en su fallo. Por un lado, no se puede desconocer que las tareas que debe realizar una dependienta de comercio tienen un evidente componente físico, por cuanto debe pasar largos periodos en bipedestación y deambulando de un lugar a otro del establecimiento atendiendo a clientes, reponiendo mercancía en los expositores de venta, etc. Se nos dice en los hechos probados, que la Sra. Caridad padece fibromialgia que le ocasiona dolor crónico y fatiga también crónica, a lo que se añade un trastorno depresivo que ha empeorado con el paso del tiempo, de modo que, al menos desde el punto de vista físico, esas dolencias le limitan para realizar esfuerzos importantes y mantenidos. Pues bien, siendo indudable que existen otras profesiones físicamente más exigentes, entendemos que la valoración que ha llevado a cabo el magistrado de instancia no contraviene los presupuestos del artículo 194.4 LGSS, pues con un síndrome de dolor y fatiga crónica difícilmente va a poder seguir desempeñando la demandante su profesión, lo que, por otro lado, quedaría corroborado por la decisión de la empresa para la que prestaba servicios de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

Ahora bien, siendo ello así, tampoco cabe considerar que se encuentre incapacitada para toda profesión u oficio. Es cierto que junto con las dolencias físicas presenta también un cuadro depresivo de importancia, calificado de mayor, que se ha ido deteriorando desde el año 2004. Pero aunque se trata de una patología de entidad, no consta que limite con carácter permanente su capacidad intelectual o volitiva o que le coloque en una situación de aislamiento social que haga imposible la incorporación al mundo laboral. Por lo demás, consta que poco tiempo antes de ser valorada por el INSS la demandante fue derivada a psicología para el abordaje de su problema depresivo, por lo que desde este punto de vista tampoco se puede considerar que su patología haya adquirido el carácter de permanencia que exige el artículo 193 LGSS, toda vez que habrá que esperar al resultado del tratamiento pautado para ver si remite o se cronifica y agrava.

Es por todo ello que procede la desestimación de los dos recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar ambos recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de DOÑA Caridad y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia de fecha 26 de junio de 2017 (autos 953/2016); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3875 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.