Sentencia Social Nº 3246/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 576/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0011277

mm

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 5 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3246/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Indalecio frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 21 de septiembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 388/2009 y siendo recurrido/a Gabarro Hermanos S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden jurisdiccional social debo absolver y absuelvo a Gabarró Hermanos, S.A. de las pretensiones de la demanda formuladas en su contra, por Indalecio sin entrar en el fondo del asunto y sin perjuicio de la competencia del orden jurisdiccional civil."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Que Indalecio prestó servicios como transportista autónomo para la empresa Distribuidora Maderera, S.A. desde 1 de marzo de 1988.- hecho no discutido- Que en fecha 2 de octubre de 2003 el apoderado de la anterior sociedad señalaba que Transportes Sebastián Rodenas era proveedor habitual de la anterior sociedad desde el año 1998.- folio 56 aportado por la parte actora-

Segundo.- Que por carta de 17 de septiembre de 2008 la empresa Distribuidora Maderera, S.A. comunicaba al actor la fusión por absorción de la anterior sociedad por la sociedad Gabarró Hermanos, S.A. con efectos de 1 de octubre de 2008.- folio 55-. No se discute que el actor siguió prestando servicios como transportista, con su propio camión para la empresa demandada.

Tercero.- El actor es transportista, en alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, propietario de un camión de capacidad 8,5 toneladas y es titular de tarjeta administrativa de transportista. El actor reconoce las facturas y albaranes exhibidos por la parte demandada emitidos por el actor, documentos 477, 478 a 492, 466 y 459, sin que tampoco se impugne por la actora la documental aportada por la demandada obrante en su ramo de prueba, más allá de los documentos 1, 2 y 508. Importe medio mensual facturado de 3.474,91 euros. El actor no acredita prestar servicios cada día en horario determinado ni haber disfrutado de vacaciones concedidas por la empresa demandada. -valoración interrogatorio judicial del actor y documental referida de la parte demandada no impugnada-

Cuarto.- Que el actor se abonaba personalmente los gastos de móvil, gasolina, reparaciones del camión, seguros, IVA y otros.- valoración interrogatorio judicial-.

Quinto.- Que en fecha 23 de febrero de 2009 la empresa demandada le indicó que no tenían trabajo para él y a partir de dicho momento lo harían los camiones existentes en el centro de trabajo de Sabadell.- hecho no discutido-."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona en fecha 21.9.2009 , autos 388/2009, que desestimó, al apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción, la demanda formulada por la parte actora, D. Indalecio , en reclamación por despido contra GABARRO HERMANOS, S.A., interpone ésta, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, con base en dos motivos.

El primero de ellos insta la revisión fáctica de la sentencia recurrida, proponiendo en concreto la modificación del hecho probado tercero, para que suprima la mención a la inexistencia de horario determinado y de vacaciones, por la redacción alternativa que propone, que en esencia viene a indicar que iba diariamente al trabajo, conforme al calendario laboral de la demandada, de 7.30 a 18.30 horas, con descanso de una hora para comer, siendo la jornada laboral mínima de 8 horas al día y, a veces y según el trayecto, de 9 o 10 horas, basando dicha propuesta en los folios núm. 80 a 576 y 628, además de alegar el interrogatorio del testigo Sr. Jose Luis (extremo éste último inhábil, pues no se trata de documento o pericia en que basar el recurso interpuesto). De su lado, insta la adición de hechos probados nuevos, proponiendo una extensa redacción al efecto, con los ordinales 6º (para que se indique que recibía órdenes del encargado de la empresa -albaranes y rutas-, que los carretilleros de la empresa cargaban el camión de su propiedad y que expedía el actor un albarán diario sobre horas y ruta de trabajo), 7º (factura mensual a 22,91euros/hora trabajada más IVA, cobrada por transferencia bancaria), 8º (plantilla total de la empresa -45 trabajadores-, con un solo conductor de plantilla y cuatro autónomos, entre los cuales estaba el actor) y 9º (últimas faenas dadas por la empresa con rotación entre los autónomos).

Es constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, la que ha establecido que la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

De su lado, es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba.

En la presente litis, del inmodificado hecho probado tercero de la sentencia recurrida resulta que: a) el actor es transportista y está en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; b) es propietario de un camión de 8,5 toneladas y posee tarjeta administrativa de transporte; c) no está sujeto a horario ni a turno de vacaciones; d) percibe una retribución mensual media de 3474,91 euros. Todo ello es el fruto de la valoración judicial de la prueba obrante en autos, también de la documental citada por el recurrente, sin que la Sala aprecie error alguno en el criterio del juzgador a quo.

Por ello y dado que el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sala no aprecia error en tal valoración, ni se considera la adición trascendente a los efectos del sentido del fallo, por lo que ha de rechazarse la modificación y/o adición genérica y heterodoxa interesada al relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que el mismo debe decaer.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de suplicación, con base en la letra c) del art. 191 LPL , denuncia el recurrente la infracción, por no aplicación, de los arts. 11 y 17 de la Ley 20/2007 , así como de la sentencia del TSJ de Castilla y León de 29.10.2008 (recurso 1019/2008 ), remarcando que la sentencia debió entrar en el fondo porque concurren las notas de dependencia, exclusividad, horario y sometimiento a calendario laboral y poder de dirección en el caso litigioso.

El motivo no puede prosperar. En efecto, en primer lugar, conocida es la previsión legal del art. 1.3.g del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual la actividad de transporte con vehículo comercial de servicio público propiedad del transportista está excluida del ámbito laboral si se realiza al amparo de autorización administrativa (tarjeta de transporte), como sucede en el caso que nos ocupa. En efecto, la ordenación sectorial de la actividad de transporte terrestre requiere tarjeta de transporte para vehículos de más de 2 toneladas de peso máximo autorizado, siendo en el presente caso el vehículo de 8,5 toneladas. Este tribunal, además, ya ha tenido ocasión de pronunciarse, siguiendo la estela del criterio del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, a propósito de esta cuestión (por ejemplo, en sentencias de esta Sala de 4.6.2009 y 11.6.2009 ). De su lado, es claro que en la demanda el actor instaba la declaración de nulidad o improcedencia del despido, planteando ahora en esta sede de recurso la posible condición de trabajador autónomo dependiente del actor, lo cual constituye cuestión nueva que, aparte de lo extraña que resulta la impugnación por despido a tal relación (dado que las causas de extinción son otras, en concreto las del art. 15 de la Ley 20/2007 ), no puede abordarse en esta sede, al resultar dicho alegato extemporáneo y constituir una ampliación sustancial de la demanda. Por lo demás, la Ley 20/2007 exige el perfeccionamiento escrito del contrato que vincula al autónomo dependiente con la entidad-empleadora, frente a la regla general de libertad de forma en el contrato concertado por el trabajador autónomo en ejercicio de su actividad profesional, lo cual t tampoco aquí ha resultado probado. En otros términos, en la medida que sólo se configura el TRADE cuando, además de cumplirse los requisitos sustantivos exigidos (vínculo; autonomía; dependencia económica), se haya formalizado por escrito un contrato en que expresamente así se haga constar, adquiriendo la forma e indicación de la cualidad un valor esencial, ad solemnitatem de la relación (art. 12 de la Ley 20/2007 y art. 4 RD 197/2009 , que la desarrolla), mal puede invocarse vulneración de derecho alguno ante esta jurisdicción hasta el cumplimento de esas exigencias formales (cuestión distinta hubiera sido que la parte hubiera alegado la situación de "falso autónomo" del actor); es decir en tanto que las partes no han efectuado la adaptación contractual no es competente el orden jurisdiccional social para conocer de la controversia objeto de esta causa derivada de la resolución unilateral por la empresa, sin perjuicio del derecho del actor a reclamar en la jurisdicción competente: la jurisdicción civil.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona en fecha 21.9.2009 , autos 388/2009, confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.