Sentencia SOCIAL Nº 3246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3086/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3086/18 - E SENTENCIA Nº 3246/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3086/2018 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3246/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Ángel Morales Lupión, en
representación de D. Epifanio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los
de Cádiz; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 171/2017 se presentó demanda por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, sobre Seguridad Social, contra Epifanio , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Fermín , con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 31.5.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Epifanio , nacido el NUM000 -73, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios como albañil, servicios que eran dirigidos y retribuidos por cuenta de Fermín , empresario este que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.



SEGUNDO.- Tras caida desde altura el 5-8-15, Epifanio estuvo en incapacidad temporal desde el parte de baja de 5-8-15 hasta el de alta de 15-7-16 por curación/mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

Tras instancia del interesado se procedió por el INSS a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- dictamen propuesta del EVI de 9-9-16 que expresaba: .- profesión: albañil; .- régimen: accidentes de trabajo; .- contingencia: accidente de trabajo; .- cuadro clínico residual: ACCIDENTE DE TRABAJO: FRACTURA CONMINUTA DE CALCÁNEO DERECHO + FRACTURA TEMPOROFRONTAL + FRACTURA DE ÓRBITAS + HEMORRAGIA SUBRACNOIDEA POSTRAUMÁTICA; ACTUALMENTE EN FASE DE SECUELAS; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DOLOR MCÁNICO POSTRAUMÁTICO DE TOBILLO DERECHO; CONSOLIDACIÓN DE FRACTURA CON MALA ALINEACIÓN Y HUNDIMIENTO EN PORCIÓN CENTRAL. LIMITACIÓN DEL BA ACTIVO DE TOBILLO DERECHO INFERIOR AL 50 %; ALTERACIONES MARCHA (LEVE COJERA); CICATRICES FRONTALES (3-5 CM); .- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 9-9-18; *.- resolución de e fecha de 10-10-16 por el INSS por la que se reconocía la prestación de incapacidad permanente total con derecho a una prestación por importe del 55 % de una base reguladora de 1.621,51 euros y fecha de efectos económicos desde el 10-9-16; *.- la reclamación previa formulada por la mutua el 23-11-16 fue desestimada por resolución de 31-1-17.



TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales y mentales de Epifanio en fecha de aquella resolución eran los que constaban en el dictamen propuesta del EVI que le precedía'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el trabajador codemandado, D. Epifanio , que fue impugnado por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.

Fundamentos

PRIMERO: No conforme con la sentencia de instancia que revoca la resolución del INSS declarando al trabajador en IP Total derivada de AT, y lo declara en Lesiones Permanentes no Invalidantes, se alza el mismo en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para añadir al Hecho Probado 2º, con base en los folios 120 vuelto y 121, y su pericial, a los folios 163 a 168, lo siguiente: 'Siendo así que los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros. Techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos, realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación y entre sus tareas se incluyen colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras, construir aceras. Bordillos y calzadas de piedra, extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción, comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras, desempeñar tareas afines, y las circunstancias específocas del ambiente laboral consiste en trabajo en alturas y a la intemperie persiste dolor en pie derecho (talón) derecho, leve en reposo, pero se intensifica tras: Deambulación, sobre todo si el terreno es irregular ó si carga pesos Mantener la bipedestación Al subir / bajar escalas, escaleras de pared Al subir/bajar escaleras de forma repetitiva Cambios climáticos Presenta pérdida de un 25% de la movilidad del tobillo, deformidad del talón (por mala alineación de la fractura) Precisa usar plantillas ortopédicas, pero continúa con COJERA Sobrecarga muscular de trapecios y a nivel interés copular Ha quedado MUY LIMITADO PARA: Deambular por terrenos irregulares Subir y bajar de maquinarias, andamios, camiones, escalas, etc..

Cargar pesos, empujar carretillas, bolsas de herramientas, sacos de materiales, mantener la bipedestación y la deambulación de forma moderadamente prolongada'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013) indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ...

06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y ello no acontece en autos, ya que se trata de una redacción valorativa, que predetermina el fallo, y tales documentos ya fueron valorados en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción de los arts. 193 y ss. de la LGSS.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El trabajador, nacido el NUM000 .1973, de profesión albañil, sufrió AT el 5.8.2015 quedándole como secuelas: FRACTURA CONMINUTA DE CALCÁNEO DERECHO + FRACTURA TEMPOROFRONTAL + FRACTURA DE ÓRBITAS + HEMORRAGIA SUBRACNOIDEA POSTRAUMÁTICA; ACTUALMENTE EN FASE DE SECUELAS; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DOLOR MECÁNICO POSTRAUMÁTICO DE TOBILLO DERECHO; CONSOLIDACIÓN DE FRACTURA CON MALA ALINEACIÓN Y HUNDIMIENTO EN PORCIÓN CENTRAL. LIMITACIÓN DEL BA ACTIVO DE TOBILLO DERECHO INFERIOR AL 50 %; ALTERACIONES MARCHA (LEVE COJERA); CICATRICES FRONTALES (3-5 CM).

Teniendo en cuenta que su profesión es la básica en albañilería, precisa, a juicio de esta Sala, realizar las tareas más arduas de su oficio, en altura y por terrenos irregulares, lo que le impediría el desarrollo, en las condiciones descritas, de las fundamentales tareas de la misma, y en consecuencia, y con estimación del Recurso de Suplicación, revocamos la sentencia de instancia, declarando a D. Epifanio en IP Total derivada de AT, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando a MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA a estar y pasar por esta resolución y al abono de la prestación, y subsidiariamente, al INSS y la TGSS. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Epifanio frente a la sentencia dictada el 31.5.2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra el recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Fermín , con intervención del FOGASA, debemos revocar dicha sentencia, declarando a D. Epifanio en IP Total derivada de AT, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando a MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA a estar y pasar por esta resolución y al abono de la prestación, y subsidiariamente, al INSS y la TGSS. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-