Sentencia Social Nº 3249/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4038/2007 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 4038/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4038/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3249/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4038/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 40/2006, seguidos sobre DECLARACIÓN DE RELACION LABORAL, a instancia de la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO, contra la empresa BERNARDO CANO Y GARCIA S.L., representada por el Letrado D. Ricardo de Lorenzo Montero, D. Adolfo , D. Luis Francisco Y D. Plácido , asistidos estos tres últimos por el Letrado D. Francisco Javier López Ricarte, y en los que son recurrentes todos los codemandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de junio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y estimando la demanda de oficio formulada por la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL contra BERNARDO CANO Y GARCÍA, SL., Adolfo, Luis Francisco y Plácido, debo declarar y declaro que la relación que vincula a las codemandadas con BERNARDO CANO Y GARCÍA, SL., es de naturaleza laboral.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La empresa BERNARDO CANO Y GARCÍA, SL. se dedica a la actividad de exploraciones radiológicas y ecográficas. La empresa , mediante un contrato de arrendamiento de servicios celebrado con el Hospital Virgen del Consuelo, situado en Valencia, se ocupa de realizar los servicios radiográficos que le solicita el Hospital, en el servicio de Rayos situado en el centro hospitalario. A cambio de este servicio el Hospital abona mensualmente a la empresa el 32% de la cuantía total de los trabajos radiológicos facturados, descontando los impagados. El Hospital es el propietario de las instalaciones, equipos radiológicos y material fungible y se hace cargo de los gastos de energía eléctrica, teléfono, mantenimiento y conservación de los equipos radiológicos.- Segundo.- La empresa BERNARDO CANO Y GARCÍA, SL. presta el servicio en el hospital , durante las 24 horas del día, todos los días del año, con personal contratado laboralmente y con los codemandados Adolfo, médico radiólogo, Luis Francisco y Plácido diplomados en enfermería especialistas en rayos. Éstos perciben una cuantía mensual por sus servicios en función de la dedicación.- Tercero.- El Administrador de BERNARDO CANO Y GARCÍA, SL. Carlos Miguel ejerce la actividad de médico radiólogo y se ocupa de la organización del servicio.- Cuarto.- Adolfo es médico radiólogo, se encuentra de alta en Licencia Fiscal y trabaja en el Hospital General como Jefe Clínico. Para la empresa codemandada realiza informes radiológicos y exploraciones especiales , acudiendo al centro tres tardes semanales y el viernes por la mañana y permanece en el mismo tres o cuatro horas, hasta que finaliza las tareas que el Dr. Carlos Miguel programa, así como atendiendo a los pacientes a los que ha dado cita el personal del servicio de rayos. Percibe una cuantía fija mensual que se revisa periódicamente y que cobra los doce meses del año.- Quinto.- Luis Francisco está de alta en Licencia Fiscal, ejerce como diplomado en enfermería en el Hospital Dr. Eduardo y realiza en el centro exploraciones especiales en las que deben administrarse contrastes. En 2004 acudía todas las tardes y a partir de 2005 lo hace dos o tres tardes a la semana , permaneciendo en el centro 4 o 5 horas, hasta que finalizan las tareas programadas para ese día por el Dr. Luis Francisco . Percibe una cuantía fija mensual por sus servicios, los doce meses del año.- Sexto.- Plácido está de alta en Licencia fiscal y trabaja como diplomado en enfermería en el Hospital General. En el Hospital Virgen del Consuelo realiza exploraciones especiales en las que deben administrase contrastes, supervisadas por los médicos radiólogos. Acude al centro tres o cuatro días a la semana, por la mañana o por la tarde en función del turno que tiene en el Hospital General y permanece cuatro o cinco horas, hasta que finaliza las tareas programadas por el Dr. Luis Francisco para ese día. Se le retribuye el servicio con una cuantía fija que se revisa periódicamente , durante los doce meses del año; disfruta de un mes de vacaciones, coincidiendo con el fijado en el Hospital General, en el que factura la cantidad pactada con la empresa.- Séptimo.- Para realizar sus trabajos los tres codemandados utilizan las instalaciones y medios materiales del servicio de rayos y les auxilia el personal adscrito al mismo.- Octavo.- El 3-8-2005 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción nº 2234/05 contra la empresa demandada por falta de alta y cotización de los trabajadores demandados y Acta de liquidación nº 700/05 de la misma fecha".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por todos los codemandados , habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de oficio formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra BERNARDO CANO Y GARCÍA SL, Adolfo, Luis Francisco y Plácido, declarando que la relación que vincula a los codemandados con BERNARDO CANO Y GARCÍA, SL , es de naturaleza laboral.

Y contra este pronunciamiento recurre la representación letrada de la entidad BERNARDO CANO Y GARCÍA SL, articulando cuatro motivos de suplicación: en el primero, al amparo del art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral -en lo sucesivo, LPL-, denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución por vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva por la indefensión causada a la parte demandada como consecuencia de que el expediente remitido por la administración está incompleto; en el segundo, también al amparo del art. 191.a) de la LPL, se denuncia la contravención del Derecho a la tutela judicial efectiva por la indefensión causada a la entidad NISA (NUEVAS INVERSIONES, SA) al no haber sido demandada; en el tercero , bajo la cobertura del art. 191.c) de la LPL, se aduce la infracción de los arts. 17.1 de la LPL y 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse citado como parte interesada a la entidad NISA, siendo que es la propietaria del Hospital "Virgen del Consuelo" donde los facultativos codemandados prestaban sus servicios, lo que supondría que aquélla entidad resultase responsable solidario en caso de una Sentencia desfavorable y consiguientemente la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en el cuarto, con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL , se esgrime la contravención del art. 1544 del Código Civil en relación con los arts. 8.1 y 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y su jurisprudencia, habida cuenta que la relación que los facultativos codemandados mantienen con BERNARDO CANO Y GARCÍA, SL, no reúne los caracteres propios de un contrato de trabajo.

Por su parte, los facultativos codemandados también recurren en suplicación, aduciendo a tales efectos los siguientes motivos: a) al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL, denuncian la infracción de lo dispuesto en los arts. 80.1.b) y 104.b) de la LPL, 12.1 y 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución , así como de la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con el litisconsorcio pasivo necesario; b) en el segundo motivo del recurso, con la misma sede que el antecedente, se pone de manifiesto la infracción del art. 24 de la Constitución, por vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, por aplicación indebida de los arts. 15 y 32.1.c) del Real decreto 928/1988, al no constar en el expediente el contenido de las declaraciones y cuestionarios cumplimentados por los facultativos codemandados; c) en el tercer motivo, formulado al amparo del art. 191.c) de la LPL, se alega la trasgresión de lo establecido en el art. 1255 y concordantes del Código Civil, todo ello en relación a los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . Este recurso de suplicación ha sido impugnado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia.

SEGUNDO.- Entrando a examinar , en primer término, el motivo de nulidad de actuaciones aducido por los recurrentes en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario de la entidad NISA, la Sala estima que no puede prosperar ya que la declaración de nulidad constituye un remedio extraordinario de estricta y excepcional aplicación dada la negativa repercusión procesal que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal que conforman nuestro sistema, lo que determina la exigencia de norma o normas de carácter procesal infringidas, que sean esenciales y que haya producido indefensión en quien lo denuncia, lo que no se da en el presente caso.

Por lo demás, y en cuanto al tercer motivo del recurso de suplicación interpuesto, al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, por la representación letrada de la entidad BERNARDO CANO Y GARCÍA SL , ha de tenerse en cuenta que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1144 CC, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, por lo que la jurisprudencia ha precisado que en el supuesto de responsabilidad solidaria no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario, al poder dirigirse la acción contra cualquiera de las personas obligadas por ser deudores por entero de las obligaciones, sin perjuicio de la repetición con acción y efecto interpartes (SSTS 8 febrero 1991 [R.J. 19911157] y 21 abril 1992 [RJ 19923315 ]).

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de nulidad de actuaciones en el que se denuncia que el expediente remitido por la Administración está incompleto, la Sala considera que tampoco puede progresar , pues dicha nulidad es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral, que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión; y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- el juicio ha discurrido regularmente y con pleno respeto a los principios que rigen en el proceso laboral, así como la observancia de las normas esenciales de procedimiento sin que en ningún caso, se haya producido indefensión.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos , sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como puede ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16-4-1996, 16-4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996, 24-9-1996, 25-10-1996 , 21-3-1997, 25-11-1997, 19-9-1997 , 11-7-1997, 25-11-1997 , 2-12-1997, 9-12-1997, 6-3-1998 y 6-10-1998, entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas , con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter iuris tantum, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros , etc., que corroboren su existencia" (STS de 27-5-1997, 26-7-1995, 23-2-88, y en igual sentido STS de 17-6-1987 ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, está a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección (STS de 17-5-1996 ).

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende , entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990, 25-6-1991 , 22-10-1991, 6-5-1993, 6-7-1997, 11-7-1997 y 15-3-2000 .

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (Sentencias del Tribunal Supremo de 24--9-1996 , 22-10-1996, 29 y 30-11-1996; 21-3-1997 , 6--5-1997 y 2-12-1997, y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes , sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). O dicho de otro modo , en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta deber ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 ).

En el supuesto de autos, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social levanta acta en virtud de la visita realizada al centro de trabajo de la entidad demandada y de las entrevistas y de los cuestionarios realizados a Adolfo, Luis Francisco y Plácido sobre las condiciones de prestación de servicios , tal y como queda reflejado en la propia acta levantada. A mayor abundamiento, los recurrentes han tenido la posibilidad de aportar las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección, lo que conduce al rechazo del motivo analizado.

CUARTO.- Por la vía del art. 191.c) de la LPL, los recurrentes denuncian la infracción de los arts. 1255 y 1544 del Código Civil en relación con los arts. 8.1 y 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y de su jurisprudencia, pues, a su juicio, la relación que les une no es de carácter laboral.

La doctrina jurisprudencial en torno a la naturaleza laboral o extralaboral de los servicios médicos puede sintetizarse de la siguiente forma [STS de 12 de diciembre de 2007 (RJ/2008, 525 ):

"1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [S.S.T.S. , entre otras muchas, 11-12-1989 [RJ 1989, 8947] y 29-12-1999 [RJ 2000, 1427 ]].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil (LEG 1889, 27 ), no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" [STS 7-6-1986 (RJ 1986, 3487 )]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren , junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros , el desempeño personal del trabajo [STS 23-10-1989 (RJ 1989, 7310 )], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [STS 20-9-1995 (RJ 1995, 6784 )], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [SSTS 8-10-1992 (RJ 1992, 7622) y 22-4-1996 (RJ 1996, 3334 )] , y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [STS 31-3-1997 (RJ 1997, 3043 )], la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público , como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [STS 15-4-1990 (sic) (RJ 1990, 3460) y 29-12-1999 (RJ 2000, 1427 )], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [STS 23-10-1989 ].

6) En el caso de las profesiones liberales , son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [STS 15-4-1990 y 3-4-1992 (RJ 1992, 2593 )] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [STS 22-1-2001 (RJ 2001, 784 )]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [S.T.S. 7-6-1986 (RJ 1986, 3487 )] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ST.S. 20-9-1995 ].

7) No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [STS 11-12-1989 (RJ 1989 , 8947 )]."

Pues bien, la proyección del anterior sistema de indicios sobre la prestación de servicios de los codemandados en el servicio de radiografía que dirige y organiza la empresa demandada en el Hospital "Virgen del Consuelo" conduce de manera inequívoca a la calificación de la relación como laboral. En efecto, es la entidad BERNARDO CANO Y GARCÍA SL y no los facultativos quien dispone de la organización sanitaria para la prestación de servicios. Los facultativos codemandados están integrados en el cuadro médico de BERNARDO CANO Y GARCÍA SL. El lugar, los medios, el modo de trabajo e incluso, si bien indicativa y no imperativamente en algún caso, la jornada y el horario de trabajo, han sido programados por BERNARDO CANO Y GARCÍA SL. La clientela no es de los facultativos. Existe una retribución garantizada a cargo de la entidad demandada con independencia del número de visitas, exploraciones , informes o actuaciones que realicen y que perciben los doce meses aun cuando no acudan al centro en el período coincidente con las vacaciones en sus empleos principales, tal y como se señala en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida. Los facultativos prestan personalmente los servicios, sin que conste la posibilidad de que éstos puedan designar un sustituto. En suma , todos los indicios habituales de la dependencia y ajenidad en las actividades médicas acreditan la calificación de la laboralidad en el caso enjuiciado, sin que la parcialidad de la prestación de servicios y la falta de exclusividad sean obstáculo a la existencia de contrato de trabajo, como claramente demuestra la regulación del contrato a tiempo parcial y del pluriempleo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la empresa BERNARDO CANO Y GARCIA S.L. y los demandados D. Adolfo, D. Luis Francisco y D. Plácido, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia de fecha 28 de junio de 2007 en virtud de demanda formulada por la Inspeccion Provincial De Trabajo contra la empresa Bernardo Cano y García S.L., D. Adolfo , D. Luis Francisco y D. Plácido, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, procediéndose a dar al mismo el destino legal, una vez firme la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.