Última revisión
05/03/2020
Sentencia SOCIAL Nº 325/2019, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 1, Rec 268/2019 de 09 de Octubre de 2019
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Social
Fecha: 09 de Octubre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Ponferrada
Ponente: NIETO DOCIO, RAQUEL
Nº de sentencia: 325/2019
Núm. Cendoj: 24115440012019100065
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:5492
Núm. Roj: SJSO 5492:2019
Encabezamiento
DIRECCION000
AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)
DIRECCION000, 9 de octubre de 2019.
Juez: Raquel Nieto Docio.
Demandante: doña Verónica.
Letrado: Sr. Villamandos Fierro.
Demandada: DIRECCION001.
Letrado: Sr. Carro Rodríguez.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Objeto de juicio: acción de declaración de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.
Antecedentes
Llevado a cabo el turno de alegaciones fue recibido el pleito a prueba.
Se practicó documental a instancia de ambas partes, con impugnación recíproca de la virtualidad probatoria de ciertos documentos y crítica a la omisión de prueba requerida a la demandada, cursada por la demandante.
A petición de la empresa fueron escuchados como testigos doña Marí Trini, don Millán, doña María Teresa, doña Ana María y don Pedro. La demandante propuso como testigo a don Romulo e hizo suya la testifical de doña Ana María.
Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra para conclusiones, trámite que la actora aprovechó para solicitar la imposición de costas a la contraria.
Quedó el juicio visto para sentencia, una vez explorado un último intento de acuerdo fallido.
Hechos
Asimismo, en víspera de festivo, también trabajaba en horario de tarde de 20,30 a 01,00 horas.
Su salario mensual debió ascender, en consecuencia, a 1.507,23 euros.
- del 3 de octubre al 27 de noviembre de 2017, en situación de incapacidad temporal tras sufrir un tercer aborto a la octava semana del embarazo,
- del 9 de enero al 30 de enero de 2018, de vacaciones,
- del 16 de febrero al 4 de septiembre de 2018, en situación de incapacidad temporal por dolor abdominal relacionado con el embarazo,
- del 5 de septiembre al 11 de septiembre de 2018, de vacaciones,
- del 12 de septiembre al 13 de octubre de 2018, en proceso de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo,
- del 14 de octubre de 2018 al 2 de febrero de 2019, de permiso por maternidad,
- del 3 de febrero al 17 de febrero de 2019, de permiso por lactancia,
- del 18 de febrero de 2019 al 10 de marzo de 2019, de vacaciones y
- del 11 de marzo al 25 de marzo de 2019, en situación de incapacidad temporal por depresión postparto.
Se basaba en la transgresión de la buena fe contractual y el desprecio mostrado por la empleada hacia la empresa, con referencia al art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, plasmados en la gestión meramente egoísta e interesada de los escasos periodos de actividad laboral desarrollados. Imputaba la carta a la trabajadora un encadenamiento aprovechado de periodos de baja por enfermedad con vacaciones, a salvo el permiso de maternidad por el que la empresa no realizaba el más mínimo reproche.
Damos por reproducido el íntegro contenido de la carta.
Fundamentos
En particular, del
El
Si bien no ha quedado acreditada la existencia de cámaras de videograbación en el establecimiento por lo que no podemos tomar en consideración su no aportación, era obligación legal del empleador la de registrar diariamente la jornada del trabajador a tiempo parcial.
El artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone, efectivamente, que 'la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.
En interpretación de este precepto la sentencia de la Sala de Valladolid de nuestro Tribunal Superior, de 24 de mayo de 2019 -recurso 272/2019- (aportada por la actora a título orientativo), razona que:
Pues bien, en nuestro caso, la empresa no ha desvirtuado la presunción favorable a la realización de la jornada completa. Pese a las testificales practicadas, tendentes a justificar que doña Verónica sólo trabajaba de jueves a domingo al mediodía (de 12,30 a 16,30) y sábados también por la tarde-noche (de 20,00 a 00,00 horas), se ha impuesto otro medio de prueba más fiable: las conversaciones por WhatsApp mantenidas entre la demandante y su jefe y entre la demandante y la compañera de trabajo que la llevaba en su coche con asiduidad.
Examinado el documento nº 7 de la actora (acta de presencia notarial) constatamos que el dueño de la empresa requirió a doña Verónica mediante mensajes de 7 de junio, 14 de junio, 22 de junio, 27 de junio, 1 de julio y 29 de noviembre de 2017 para que prestara servicios los lunes, los viernes por la tarde, los jueves por la tarde, los domingos por la tarde o los miércoles, según las necesidades de la empresa. No se ha negado de contrario la correspondencia del número de teléfono del dueño de la empresa con el reseñado en el acta de presencia y es que, además, coincide con el reflejado en la publicidad ofertada por internet (documento nº 8 de la actora, que fue impugnado por el empresario por cuanto no expresaba el horario del restaurante, pero no en cuanto al número de teléfono).
La otra conversación de WhatsApp, reconocida por la interlocutora ' Felisa', Sra. Ana María que depuso como testigo, viene a demostrar que la demandante acudió junto a ella al centro de trabajo el 28 de agosto de 2017 (lunes), el 30 de agosto de 2017 (miércoles), el 5 de febrero de 2018 (lunes), el siguiente lunes 12 de febrero y el miércoles 14 de febrero.
Como decimos, enerva ello la tesis empresarial acerca de la jornada parcial realizada por la trabajadora.
Una vez acreditada la realización de jornada completa, el salario mensual ha quedado cifrado con arreglo al cálculo adjuntado por la demandante como documento nº 2, extraído del convenio colectivo unido como su documento nº 10 y no impugnado de contrario.
En cuanto al
Los
Se opone la demandada a la declaración de nulidad en el despido, ajeno a la circunstancia del embarazo y lactancia de la trabajadora, así como de improcedencia, por cuanto mantiene la concurrencia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de derecho en el encadenamiento de bajas y vacaciones, con la consiguiente deslealtad hacia la empresa.
Dice el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la forma y efectos del despido disciplinario, que:
'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.
4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.
5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con el cese de los trabajadores en situación de especial protección, declara -entre otras- en la sentencia de 20 enero 2015, citando sentencias anteriores de 17 de octubre de 2008, 16 de enero de 2009 y 17 de marzo de 2009 dictadas a raíz de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2008, de 2 de julio, que:
Quiere ello decir, en nuestro caso en que consta que la trabajadora fue despedida dentro de los doce meses posteriores a su reincorporación laboral tras disfrutar del permiso de lactancia, que el despido habrá de ser calificado de procedente o nulo, no cabe la opción de la improcedencia. Es indiferente, por tanto, que el despido tuviere o no por móvil cesar a una trabajadora tras su embarazo, no se trata de una nulidad producto de una vulneración de derechos fundamentales, sino que estaríamos ante un supuesto de nulidad
En primer lugar, advertiremos la insuficiencia de la carta de despido, denunciada en la demanda. Se limita el escrito a referir un encadenamiento de periodos de baja y de vacaciones que no especifica por lo que, ya por este motivo, merecería la sanción de improcedencia. Mal puede articular la trabajadora una defensa frente a la decisión empresarial sin conocer con exactitud las faltas que se le imputan, por ejemplo, a efectos de una posible prescripción, como sostuvo.
En segundo lugar, la causa de despido esgrimida no se contrae a simulación de enfermedad (art. 40.9 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, a cuyo régimen disciplinario remite el convenio). Se cifra en un abuso de derecho, pero repárese en que el instituto de la incapacidad temporal no es un recurso del trabajador sino una prescripción facultativa y en que las vacaciones son pactadas entre empresa y trabajadora.
A mayor abundamiento, las situaciones de incapacidad temporal protagonizadas por doña Verónica estuvieron relacionadas con situaciones de embarazo, por lo que ningún abuso puede apreciarse en su conducta.
No cabe duda, por tanto, de que el despido no puede ser calificado de procedente.
Conforme a lo razonado en el fundamento anterior, ello aboca a la declaración de nulidad
'Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.'
El salario diario de la trabajadora asciende a 49,55 euros, resultado de multiplicar el salario mensual por doce (meses) y después dividirlo entre 365 (días del año).
La sentencia ha de ser estimada en tales términos.
'1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes.
2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.
3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.'
Dado que la empresa no compareció al acto de conciliación y que el sentido de la sentencia coincide con la pretensión contenida en la papeleta presentada por la trabajadora, procede la imposición de costas dentro del límite legal.
Fallo
En consecuencia, declaro nulo el despido causado con efectos de 25 de marzo de 2019 y condeno a DIRECCION001. a la readmisión inmediata de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 49,55 euros diarios.
Condeno, asimismo, a la empresa al abono de las costas de la trabajadora dentro del límite legal.
Con intervención del Fondo de Garantía Salarial.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.
Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
