Sentencia SOCIAL Nº 325/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00325/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2015 0001018
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000105 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000480 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Belinda
ABOGADO/A: SARA DURAN BARQUILLA
PROCURADOR: MARIA BELEN BASARAN CONDE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASEPEYO ASEPEYO, AGRUPACION DE LA SALUD Y BIENESTAR, S.L. ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSS-TGSS INSS
ABOGADO/A: SALVADOR GARCIA NUÑEZ, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , MONICA FERNANDEZ MARTIN , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARICA MARQUEZ
Dª.LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintiocho de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 325/19
En el Recurso de Suplicación número 105/18, interpuesto por la representación legal de Belinda ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha once de octubre de
2017 , en los autos número 480/15, sobre Incapacidad permanente, siendo recurrido MUTUA ASEPEYO,
INSS, TGSS y AGRUPACION DE LA SALUD Y BIENESTAR S . L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MONTIEL GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª. Belinda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y la mercantil AGRUPACIÓN DE LA SALUD Y BIENESTAR S.L.., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y subsidiariamente PARCIAL, debo absolver a las codemandadas de las pretensiones contra ellas dirigidas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: Primero.- Dª. Belinda , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .1979, afiliado al RGSS con número NUM002 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, sufrió en fecha 10.01.2013 accidente de tráfico calificado como accidente de trabajo in intinere. La trabajadora prestaba sus servicios para la mercantil Agrupación de la Salud y Bienestar S.L., empresa que tenía asegurada la cobertura de contingencias profesionales con la mutua Asepeyo.

Segundo.-Como consecuencia del accidente la trabajadora fue intervenida quirúrgicamente realizándosele en el mes de junio de 2013 somatoartrodesis cervical. En fecha 28.12.2013 se le diagnostica disfagia secundaria a impronta de material de artrodesis, y en fecha 27.06.2014 se le retira la placa cervical.

Tercero.- Iniciado de oficio expediente de incapacidad permanente, por Resolución de fecha 11.12.2014se le concede a la trabajadora indemnización de 1.335 € por LPNI con cargo a la mutua Asepeyo, con base en el Dictamen Propuesta de fecha 11.12.2014. Formulada reclamación administrativa previa en fecha 30.01.2015, fue desestimada por Resolución de fecha 26.02.2015.

Cuarto.- En el Informe del EVI de 04.12.2014 se señalaban como deficiencias más significativas 'hernia discal C6C7, protrusión C5C6. IQX en junio de 2013 realizando somatoartrodesis C5C6C7. Disfagia + náuseas + vómitos probablemente secundaria a material de artrodesis. IQX retirada placa cervical en junio 2014'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se recoge 'al giro cervical de 20º a la izquierda comienza con sensación nauseosa significativa de unos 4 minutos de duración con vómito incipiente. Posibles rotaciones y lateralizaciones a derecha, así como flexión cervical. Limitación referida a extensión. Parestesias ref en MSD (dom). BM funcional. Cicatriz cervical anterior en buen estado' y concluía 'sintomatología residual tras dos IQX cervicales vía anterior que la limitarían para tareas en las que se requieran necesariamente integridad de movimiento cervical y carga de pesos importantes. La mutua propone secuelas no indemnizables.

Considerando que las tareas fundamentales de su profesión son atención telefónica fundamentalmente sentada, por lo que se trata de una LPNI. Bº 110 medio respetando las medidas de higiene postural pertinentes'.

Quinto.- En fecha 06.11.2014 se emite Informe Médico Forense para el Juicio de Faltas seguido con el número 20/2013 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro. Obra en autos y se da por reproducido íntegramente en esta sede.

Sexto.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora para una Incapacidad Permanente Total ascendería a 696,91 €/mes y la correspondiente a una Incapacidad Permanente Parcial a 688,17 €, siendo la fecha de efectos jurídicos el 12.12.2014.

Séptimo.- En fecha 25.05.2015 se emite Informe del Servicio de Medicina Interna Urgencias al que acudió la trabajadora tras haber sufrido una pérdida súbita de conocimiento de segundos de duración con recuperación espontánea. Obra como documento nº 2.1 aportado por la actora, que se da por reproducido en esta sede, en el que se diagnostica 'síncope vasovagal'. En fecha 22.05.2015 había acudido a su centro de salud por dolor agudo, habiéndose cursado interconsulta al servicio de traumatología.

Octavo.- En fecha 06.10.2015 se emite Informe de Electromiografía del Hospital Asepeyo de Coslada que obra como documento 2.5 de la actora y se da por reproducido en esta sede, que concluye 'trazados compatibles con radiculopatía C6 C7, crónica y de intensidad leve-moderada'. En fecha 13.10.2016 se emite informe de radiología que obra como documento 2.4 y se da por reproducido en esta sede en el que se concluye 'cambios post qx con material intersomático en C5-C6 y C6-C7. Discopatías degenerativas incipientes a todos los niveles, sin signos de herniación focal'.

Noveno.- En fecha 20.12.2016 se emite informe CEX de Psiquiatría que obra como documento 2.32 de la documental aportada por la actora, que se da por reproducido en esta sede, en el que se recoge como diagnóstico principal 'trastorno adaptativo mixto en remisión' y se pauta revisión en abril de 2017. En el año 2015 la trabajadora acudió a ocho sesiones del taller de Relajación impartido por el departamento de enfermería del SESCAM, prescritas por el departamento de Psicología Clínica, y en el año 2017 acudió a cinco sesiones, no constando ninguna durante 2016.

Décimo.- En fecha 31.01.2017 se emite Informe de Urgencias del Complejo Hospitalario de Toledo que obra como documento 2.13 y se da por reproducido en esta sede, en el que se concluye como diagnóstico 'ciatalgia sin signos de urgencia'.

Undécimo.- En fecha 17.03.2017 se emite Informe de Radiología, que obra como documento 2.16 y se da por reproducido en esta sede, que concluye 'leve hernia de disco posterolateral derecha L5-S1, sin otras alteraciones significativas'.

Duodécimo.-En fechas 05.02.2016; 03.03.2016; 03.11.2016; 31.01.2017; 01.02.2017; 29.03.2017; 23.05.2017 se emiten informes de visita del C.S. de Seseña, que obran como documentos 2.23 a 2.30 de la parte actora y se dan por reproducidos en esta sede.

Decimotercero.- En fecha 28.06.2017 desde el CS Seseña se cursa interconsulta al Servicio de Reumatología por el diagnóstico de 'dolor articulación mano'.

Decimocuarto.- La trabajadora tiene prescrita la medicación que obra en la ficha de medicación aportada como documento nº 3 de la parte actora, que se da por reproducida en esta sede.

Decimoquinto.- La trabajadora fue despedida en virtud de carta que obra como documento nº 5 de la demanda, que se da por reproducida en esta sede. La trabajadora ha percibido prestación de desempleo desde el 22.01.2015 hasta el 21.07.2016.

Decimosexto.- La empresa codemandada para la que trabajaba la actora se dedica a la venta por teléfono de productos relacionados con la salud y el bienestar. Las funciones que desempeñaba la trabajadora, como teleoperadora, eran la emisión de llamadas de captación de clientes, realización de funciones de teclado en el teléfono facilitado al efecto, atención telefónica al público con consignación en los boletines existentes al efecto de los datos de las personas y productos objeto de venta. La trabajadora realizaba sus funciones emitiendo llamadas (para lo que utilizaba el teclado existente en el terminal al efecto), atendiendo a los posibles clientes utilizando auriculares, y en caso de resultar positiva la llamada, rellenando a mano un pequeño albarán.

Decimoséptimo.-La trabajadora posee carnet de conducir y conduce diariamente.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS se postula la modificación del hecho noveno de la resolución a fin de que adicionar un párrafo que exprese: 'La trabajadora ha estado recibiendo tratamiento en consulta de psicología en el hospital de la Mutua de Asepeyo en Cosalda durante el año 2014. En fecha 03/08/2017 la actora acude a consulta de psiquiatría, siendo el diagnóstico principal Trastorno adaptativo mixto y reacción vivencial, con tratamiento cymbalta, continuando en tratamiento pendiente de revisión' Asimismo, se formula un segundo motivo de recurso, con igual amparo procesal que el anterior, para solicitar la modificación del hecho probado undécimo y adicionar un párrafo que exprese: 'La actora ha firmado el consentimiento informado para intervención lumbar, con fecha 07/09/2017 para neurocirugía de artrodesis lumbar posterior de la lesión hernia de disco posterolateral derecha L5-S1'.

Los motivos de recurso destinados a la revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).

En el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso los nuevos datos que se pretenden introducir en la sentencia, pues por lo que concierne al tratamiento dispensado a la demandante en las áreas de Psicología y Psiquiatría, ya consta informe del enfermero de Servicio de Salud Mental del Hospital de Toledo de fecha 21/02/2017 que desde el año 2015 está sujeta a revisiones, sin mayor precisión.

Por su parte en los informes médicos del Servicio de Psiquiatría de fecha 19/11/2015 y 20/12/2016 se indica que la actora presenta trastorno adaptativo mixto en remisión, mientras que el informe de fecha 03/08/2017, que invoca la parte recurrente, vuelve a reiterar el diagnóstico sin mayor precisión (salvo lo que 'refiere' la demandante). Por otra parte, el que la actora haya firmado el consentimiento informado para una intervención lumbar, nada añade al proceso, para determinar su capacidad laboral. Por consiguiente, debe rechazarse ambos motivos de recurso.



SEGUNDO.- En los motivos de recurso tercero y cuarto, ambos amparados en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción de los apartados 3 y 4 del art. 137 de la LGSS , (el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la LGSS, no es aplicable al caso, al entrar en vigor el 02/01/2016, según su disposición adicional única, y la Resolución del INSS impugnada es de fecha 11/12/2014), al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de accidente de trabajo.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la trabajadora demandante, de profesión habitual teleoperadora, padece como dolencias más significativas hernia discal C6-C7, protrusión C5-C6. Intervenida quirúrgicamente en 06/2013 realizándose somatoartrodesis C5-C6-C7, Disfagia + nauseas + vómitos, probablemente secundaria a material de artrodesis. Intervenida quirúrgicamente en 06/2014 para retirada de placa cervical. Trastorno adaptativo mixto en tratamiento.

Como limitaciones funcionales presenta al giro cervical de 20º a la izquierda comienza sensación nauseosa significativa de unos 4 minutos de duración con vómito incipiente. Posibles rotaciones y lateralizaciones a derecha, así como flexión cervical; limitación referida a extensión. Parestesias referidas en MSD (dominante), balance muscular funcional, cicatriz cervical anterior en buen estado. Estaría limitada para tareas que requieran necesariamente integridad de movimiento cervical y carga de pesos importantes.

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

Conforme a lo antes expuesto, cabe concluir que la demandante no presenta limitación funcional para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de teleoperadora, cuya tarea es la atención telefónica de clientes, por lo que no estaría afecta de incapacidad permanente total para dicha profesión, pero tampoco sea acredita que tales secuelas ocasione a la trabajadora una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, ni se indica que concretas tareas le resultarías limitadas ni en qué porcentaje de la jornada.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Belinda contra sentencia de 11 de octubre de 2017, dictada en el proceso 480/2015 del Juzgado de lo social nº 1 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS, la Mutua Asepeyo y la entidad Agrupación para la Salud y Bienestar, S.L.; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0105 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.