Sentencia SOCIAL Nº 325/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 504/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0007721
Procedimiento Recurso de Suplicación 504/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 198/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 325
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 504/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SUSANA DE LA IGLESIA
PARRILLA en nombre y representación de D./Dña. Adrian , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2019
dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número 198/2018, seguidos a instancia
de D./Dña. Adrian frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, FUNDACION AMAS EMPLEO, FREMAP , IBERMUTUAMUR y GARCIA Y MANZANARES

REHABILITACION INTEGRAL S.L., en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Adrian nacido el NUM000 .1974, con DNI nº: NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº: NUM002 , en el Régimen General, prestando servicios como Encargado de obra, para la empresa García y Manzanares Rehabilitación Integral, S.L, sufrió un Accidente de Trabajo el 14 junio 2000 al caer desde un 2º piso; resultado con traumatismo: fractura de extremo medial de la unión costovertebral de 4º, 5º, 6º y 7º costillas derechas. Contusión pulmonar posterior derecha. Hematorax derecho, fractura de apófisis transversa de D5 y D6, fractura aplastamiento complejo de cuerpo vert4ebral de D5 y D6 con desplazamiento del marco posterior de D5, fragmento óseo en la porción lateral derecha de canal óseo en D5 (fractura inestable sin compromiso medular), hematoma paraespinal bilateral, fractura 1/3 distal la clavícula derecha.

Ibermutuamur cubría la contingencia de Accidente de Trabajo subrogando a la empresa en el acto del juicio.



SEGUNDO.- Dichas lesiones fueron tratadas de forma ortopédica mediante reposo funcional, tratamiento médico farmacológico y tratamiento ortésico (corsé dorso-lumbar durante un periodo aproximado de 4-5 meses, con posterior retirada progresiva del mismo), que se complementó con un programa específico de rehabilitación en gimnasio encaminado a recuperar la máxima funcionalidad posible a nivel vertebral, con una evolución clínico-funcional progresivamente favorable que permitió emitir el correspondiente alta laboral con fecha 09/04/2001, tras comprobarse que la situación clínico- funcional residual del trabajador era perfectamente compatible con el normal desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual como ayudante de construcción.

En relación con dicho proceso, el trabajador fue valorado por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, declarándole afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes derivado de Accidente de Trabajo con fecha 27/06/2001 en relación con 'cicatrices no incluidas en, otros epígrafes' (BAREMO 110), resolución frente a la que interpuso inicialmente reclamación previa que fue desestimada y posteriormente demanda judicial, recibiéndose sentencia judicial de fecha 13/05/2002 en la que se desestimaba la demanda interpuesta por el trabajador en concepto de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial; derivada de Accidente de Trabajo.



TERCERO.- Tras su alta de IT derivada de Accidente de Trabajo el 09.04.2001 el actor siguió prestando servicios para diferentes empresas hasta el 2008.



CUARTO.- Causó baja de IT derivada de enfermedad común del 02.08.2016 a 16.01.2017, prestando servicios para la codemandada FUNDACION AMAS EMPLEO, que tenía cubierta la prestación Fremap Mutua Colaborada con la Seguridad Social nº061.

Dicha baja lo fue sin efectos económicos, no cuestionándose la contingencia.



QUINTO.- El 14.06.2017 solicitó el actor Incapacidad Absoluta subsidiaria Total derivada del Accidente de Trabajo sufrido el 14.06.2000.

El EVI en su reunión de 07.09.2017 visto informe del expediente de la trabajadora determinó el cuadro clínico residual siguiente: 'Aplastamiento crónico cuerpo vertebral T5. Escoliosis Dorso-Lumbar. Politraumatismo previo, por accidente de trabajo en el año 2000'.

Siguiendo su propuesta el INSS, en resolución de fecha 14.09.2017 deniega la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 193, 194 y 201 de LGSS.



SEXTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 24.11.2017, quedando agotada la vía administrativa.

SEPTIMO.- Las lesiones que padece el actor son: 'Aplastamiento crónico cuerpo vertebral T5. Escoliosis Dorso-Lumbar. Politraumatismo previo, por accidente de trabajo en el año 2000'.

OCTAVO- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 10.529,73 € anuales y la fecha de efectos sería 13.09.2017.

NOVENO.- En el acto del juicio aclaró la parte actora el suplico de la demanda, en el sentido de postular la Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiaria Total derivada del Accidente de Trabajo sufrido el 14.06.2000'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Adrian frente MUTUA IBERMUTUAMUR, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº061, FUNDACION AMAS EMPLEO y GARCIA Y MANZANARES REHABILITACION INTEGRAL S.L debo absolver y absuelvo a GARCIA Y MANZANARES REHABILITACION INTEGRAL S.L, MUTUA IBERMUTUAMUR, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Se absuelve al resto FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº061, y FUNDACION AMAS EMPLEO dada su falta de legitimación pasiva ad causam'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Adrian , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/5/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la falta de legitimación pasiva de las codemandadas Fundación Amas Empleo y su aseguradora Fremap, ha desestimado la demanda formulada por el beneficiario, en la que pretende que su cuadro clínico residual, se declare tributario de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o total para su profesión habitual, se alza en suplicación, su representación Letrada, formulando recurso, a través del cauce procesal previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, que ha sido impugnado por la representación Letrada de las Mutuas Fremap e Ibermutuamur y por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

En el primer motivo del recurso, a través del cauce procesal previsto en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la modificación de la profesión del actor, de suerte que, en lugar de referir la de encargado de obra, aluda a la de ayudante de la construcción/albañil.

Se admite, en la medida en la que, pese a la redacción del ordinal primero del relato fáctico, la fundamentación de la sentencia extiende el razonamiento por virtud del cual, desestima la demanda, tanto a la profesión de encargado como a la de albañil, como si, a pesar de declarar probada aquella en el relato, el fallo no se modificara por el hecho de que se declarara, quizá, en esta instancia, que se dedicaba a esta y por apoyarse la pretensión revisora en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el informe médico de síntesis y en el informe pericial aportado, incluso, por la codemandada Mutua Ibermutuamur.

Por otra parte, no consideramos que el hecho de que en demanda se identificara la profesión con la de encargado de obra, determine que postular la de albañil, constituye una cuestión nueva de imposible examen por la Sala, pues, por una parte, de la fundamentación de la sentencia, se desprende que el cambio se realizó dentro de la propia vista y por otra, ninguna indefensión provoca a las codemandadas, en cuya documentación consta, como se ha dicho, que la profesión del demandante era la de albañil.

En segundo lugar, en el motivo segundo del recurso, se insta la modificación del ordinal séptimo del relato fáctico, para que quede redactado como sigue: "La situación funcional laboral de D. Adrian consecutiva a la patología anteriormente descrita, condiciona una limitación para realizar tareas que sobrecarguen la región dorsal como son el levantamiento y carga de pesos, flexo extensiones repetidas, elevar el miembro superior derecho por encima de los 100º".

No se acoge, porque lo que se trata de incluir, son valoraciones y apreciaciones subjetivas, que, como tales, reiterada doctrina jurisprudencial excluye del factum, al no ser "hechos" en el sentido suplicacional del término.



SEGUNDO.- En el motivo tercero del recurso, con la aclaración contenida en el escrito presentado por la representación Letrada recurrente en fecha 9-5-19, se denuncia la infracción del artículo 194 de la LGSS, en relación con la Disposición Transitoria Vigesimosexta de la misma Ley, argumentándose que el cuadro clínico residual del demandante, a diferencia de lo que se argumenta en la sentencia recurrida, sí es tributario de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión de albañil, si se atiende a que difícilmente podrá poner ladrillos o hacer hormigón, si no se puede agachar de forma repetida, ni manejar una carretilla, ni cargar pesos, ni hacer un revestimiento en la pared, ni levantar el brazo, ni utilizar maquinaria, ni cargar con el material de trabajo resultando que, además, no es cierto que el conjunto patológico que sufre el demandante sea el mismo que aquel que en el año 2001, se consideró tributario de lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del firme, ya, relato fáctico, resulta que el actor tiene el siguiente cuadro clínico residual: aplastamiento crónico cuerpo vertebral T5. Escoliosis Dorso-Lumbar. Politraumatismo previo, por accidente de trabajo en el año 2000.

En la fundamentación jurídica pero, con valor de hecho probado, la sentencia refiere las limitaciones del demandante, tanto las que constan en el informe médico forense (dolor dorsal al realzar flexo extensiones de columna dorso lumbar, al cargar peso, al elevar el miembro superior por encima de los 100° y realizar la retropulsión), como las contenidas en el informe emitido por el médico evaluador (esfuerzo axial. Dorsalgia mecánica crónica).

Y razona que "... ya se trate de Encargado de obra, como de Albañil, las tareas de tales profesiones no requieren; o al menos, no de forma significante, actividades que conlleven tales requerimientos; habiendo sido ya valoradas, y determinantes de Lesiones Permanentes no Invalidantes, siendo las mismas que presentaba el actor en 2001, cuya pretensión actual ya fue desestimada por resolución judicial; prueba de lo expuesto es que el actor continuó prestando servicios hasta 2008...".



TERCERO.- Pues bien. La Sala disiente, por dos razones: La primera, porque aunque pudiéramos convenir con la tesis de instancia, en el sentido de que el cuadro clínico residual del actor en el año 2017, pudiera ser el resultado de la evolución positiva de los diversos tratamientos que se le administraron y que se describen en el ordinal segundo del relato fáctico, el conjunto patológico del actor, no solo se refleja en el ordinal séptimo del relato, sino que debe completarse con los dos informes a los que, antes, hacíamos referencia y cuyo contenido se desarrolla ampliamente en el tercer fundamento de derecho de la sentencia, de los que se desprende que el actor sufre dolor dorsal al realizar flexo extensiones de columna dorso lumbar, al cargar peso, al elevar el miembro superior por encima de los 100° y realizar la retropulsión y tiene limitaciones consistentes en esfuerzo axial y dorsalgia mecánica crónica.

En nuestra opinión, ese dolor crónico en la columna dorsal, sí incide en el desarrollo de su profesión (y aquí viene la segunda razón por la que el recurso debe estimarse), en tanto no puede compartirse que la afectación del cuadro sea la misma para la profesión de encargado (de naturaleza más sedentaria que física) que para la profesión de albañil, para cuyo desempeño, sí es muy relevante la situación de la columna vertebral y que, en el caso del actor, con una dorsalgia mecánica crónica que comporta dolor para la realización de actividades de sobrecarga, flexo extensión y elevación del miembro superior por encima de los cien grados, que, sin duda, son propias de la profesión de albañil , su cuadro sí es tributario de una incapacidad permanente en el grado de total.

Por ello, el recurso prospera, solo en parte, pues la funcionalidad se compromete para su profesión y no para otras ocupaciones laborales que no precisen de la realización de actividades que no tenga contraindicadas y ello comporta la revocación parcial de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Adrian , contra la sentencia de 7 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en autos nº 198/2018, que revocamos parcialmente, solo en el sentido de declarar al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de contingencia profesional, condenando a la Mutua Ibermutuamur y al Instituto Nacional de la Seguridad Social (con responsabilidad solo subsidiaria como sucesor del Fondo de Garantía de accidentes de trabajo) cada una en sus respectivas responsabilidades, a que le abonen una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora y con la fecha de efectos que se expresa en el ordinal octavo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que, confirmamos en el resto de pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0504-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0504-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.