Sentencia SOCIAL Nº 325/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 921/2021 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0060952

Procedimiento Recurso de Suplicación 921/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 660/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 325/2022-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a veinte de abril de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 921/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE GARCIA AREVALO en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA y LETRADO D./Dña. PEDRO GRANJA ROCA en nombre y representación de ATENTO SPAIN HOLDCO 6, S.L.U., contra la sentencia de fecha 23/09/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 660/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Sofía frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA y ATENTO SPAIN HOLDCO 6, S.L.U., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-La trabajadora Sofía ha prestado

servicios laborales para la demandada, con una antigüedad de 9 de enero de 2012, adscrita al Grupo Responsable de Servicios, con un salario bruto anual de 41453,03 euros, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias (hecho no controvertido documento 1,3, 4,5 de la trabajadora, documento 1,3 de la empresa).

SEGUNDO.-La demandante trabajaba para ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA

S.A., habiéndose producido la subrogación a favor de ATENTO SPAIN HOLDCO 6 S.L.U. 1 de enero de 2021 (documento 2 aportado antes del Juicio por la trabajadora, documento 2 de la empresa).

TERCERO.-Resulta de aplicación el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector contact center.

CUARTO.-La trabajadora fue despedida por carta de 11 de mayo de 2021, con efectos de 24 de mayo de 2021, alegando el 67.4 del II Convenio Colectivo del sector de contact center y lo dispuesto en el 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores (documento 1 adjuntado con el escrito de demanda, 6 de la actora, 4 de la empresa), habiendo sido comunicado al Comité de Empresa (documento 5 de la empresa).

QUINTO.-Han sido despedidos Edemiro, Efrain y María Antonieta

Planas (documentos 8, 9, 13 de la empresa)

SEXTO.-Ha sido aportado por la empresa Informe de la empresa Gran Thornton de 6 de mayo de 2021 (documento 14), aportando correos electrónicos (10 a 12, 16 a 22 de la empresa, 9 de la trabajadora).

SÉPTIMO.-No consta amonestación escrita o cualquier otra sanción a la trabajadora.

OCTAVO.-No consta que la trabajadora haya sido representante legal o sindical en la empresa el año previo al despido (hecho no controvertido).

NOVENO.-La trabajadora promovió acto de Conciliación ante el SMAC el 24 de mayo de 2021, no habiéndose celebrado (documento adjuntado con el escrito rector del procedimiento, documento 2 y 3 y adjuntado por escrito de 6 de julio de 2021, documentos 7 y 8 aportados antes de Juicio por la actora).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Sofía, asistida de la Letrada Elena García de la Santa Delgado contra

ATENTO SPAIN HOLDCO 6 S.L.U. Y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., asistidas del Letrado Pedro Granja Roca, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el

DESPIDO de fecha efectos de 24 de mayo de 2021, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la actora o el abono de una indemnización por importe de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS, CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (35831,32) más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión, obligándola a estar y pasar por dicho pronunciamiento. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA y ATENTO SPAIN HOLDCO 6, S.L.U., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/12/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/02/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia completa el relato fáctico y expresa su razón estimatoria -prescripción- en el FD 2º que dice: " SEGUNDO.De conformidad con el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede expresar a continuación los razonamientos y convicciones que han llevado a dictar la presente resolución, tras el examen, tanto individualizado como conjunto, que de la prueba ha realizado este juzgador.

Dado que el compromiso, la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en

determinar qué es y cuál es el derecho, procede explicar e interpretar las normas aplicables al caso para resolver si el supuesto de hecho particular sometido a la consideración de este

Juzgador encuentra favorable acogida al amparo de dicha normativa.

El artículo 54 ET prevé que el contrato de trabajo se extinga por decisión empresarial basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

En tanto que nos encontramos ante un proceso por despido ex artículo 49.1.k) ET ,

regulado en los capítulos II y IV del Título II de la LRJS, es de interés recordar que, en cuanto a la carga de la prueba a efectos de defender las causas esgrimidas por la empleadora a la hora de adoptar la decisión extintiva, es lógico traer a colación que, de conformidad con el artículo 105.1

LRJS, por la remisión del artículo 120 LRJS , así como en virtud y del artículo 122.1 LRJS , 'se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita'. El artículo 55.4 ET dispone que 'El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación...'.

De lo anterior se desprende, con apoyo en el artículo 217.6 LEC -criterio especial de carga

probatoria- que compete al empresario que adopta una decisión extintiva ex artículo 49.1.k) ET la carga procesal de acreditar la veracidad de los hechos imputados como justificativos de dicha decisión unilateral, pero de ello no se puede desprender que todos los elementos en juego en el

proceso por despido ex artículo 107 LRJS -'En los hechos que se estimen probados en la sentencia deberán hacerse constar las siguientes circunstancias: a) Antigüedad, concretando los periodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago;...'- deban ser probados por la parte demandada pese a la inversión del orden de actuación procesal ex artículo 105.1 LRJS , sino que, siendo hechos potencialmente discutidos en el debate procesal sin que respecto a los mismos se establezca un reparto especial de la carga probatoria, la acreditación de los extremos y/o circunstancias indicadas en el artículo 107 LRJS se somete a las reglas generales de carga probatoria ex artículo 217, apartados 2 y 3 LEC , en relación con el artículo 97.2 LRJS .

El artículo 55.1 ET establece que '...Por Convenio Colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido...' En consecuencia, en el caso de autos, además del articulado del ET, resulta de aplicación, tal como por otra parte se pactó en la cláusula octava del contrato de trabajo, el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas -B.O.P. 7diciembre07'- ex artículo 3.1.b) ET , el cual dispone en su artículo 51 que 'La inclusión de una falta en los anteriores grupos se hará teniendo en cuenta la gravedad intrínseca de la misma, la importancia de sus consecuencias, la intención del/la causante y la reincidencia en cualquier tipo de falta....Para la aplicación de las sanciones que se desarrollan se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad de quien comete la falta, su categoría profesional y la repercusión del hecho en los/as demás trabajadores/as, en la empresa y en los/as usuarios/as.... La calificación y tipificación de las faltas se efectuará con sujeción a las siguientes normas: a) Cuando una falta pueda quedar comprendida en más de una definición será identificada con la que más especialmente se ciña a la cometida. b) Cuando, en una misma ocasión, resulten imputables a un/a mismo/a productor/a varias faltas que deriven forzosamente unas de otras, se le inculpará únicamente la falta primitiva o derivada a la que corresponda gravedad mayor. c) Las restantes faltas no se sancionarán y serán únicamente tenidas en cuenta al efecto de graduar las circunstancias modificativas de responsabilidad de la falta principal...'

Como nos recuerda la STSJ de Cataluña nº rec. 4441/2013, de 16 enero 2014 , <...debe>

partirse de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los

Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los ' más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS de 21- marzo-88 [RJ 1988, 2333]), al hilo de tales consideraciones se ha elaborado la llamada teoría gradualista en virtud de la cual la sanción ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación con el hecho cometido, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991 ). De modo que deben tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las condiciones personales del trabajador, el cargo que ocupaba y las condiciones en que se ha venido cometiendo la conducta infractora...>.

Como ha tenido ocasión de recordar el TS en la sentencia nº rec. 5/2015 , de 6 de

octubre de 2016, <...la existencia o inexistencia de un incumplimiento contractual grave y culpable su incardinaci no en los diferentes apartados del n art id="23860101" uri="http://poolparty.iberley.es/Legislacion/41746" tipo="LEGISLACION">Estatuto de los Trabajadores y la entidad y transcendencia del incumplimiento, son todas ellas cuestiones que dependen fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso específico concurren. Al respecto, resulta especialmente significativa la sentencia de 16 de julio de 1991, dictada en unificación de doctrina (R. 110/91 ) en un supuesto de despido disciplinario, según la cual, '...la conducta del trabajador que, en definitiva, es lo que se juzga en un proceso por despido disciplinario, difiere en cada uno de ellos; lo cual, por otra parte, resulta obvio, sin necesidad de entrar en un análisis comparativo de dichas conductas en uno y otro caso; porque de suyo, el comportamiento del ser humano ante circunstancias concretas y, por tanto, diferentes en el tiempo y en el espacio de otras que, por mucho que sea su similitud nunca podrán ser iguales, tampoco podrá ser equiparado y homologado en forma alguna con el de otra persona, en estas circunstancias....>.

El artículo 55.1 ET establece que 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos...'

Como se recoge en la STSJ de Castilla-La Mancha nº rec. 841/2016 , de 27 de septiembre, <...viene declarando el tribunal supremo por todas sts septiembre exigencia de la expresi causa requisito formal com en ambos supuestos extinci del contrato trabajo ha sido valorada mismo sentido para los despidos disciplinarios que objetivo. as diciembre declaraba art. id="23860101" uri="http://poolparty.iberley.es/Legislacion/41746" tipo="LEGISLACION">ET , al establecer que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', debía ser interpretado en el sentido de que, aunque no impone una pormenorizada descripción de aquéllos, 'sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador...>; la STSJ del Principado de Asturias nº rec. 2026/2013 , de 21 de febrero de

2014, precisó que el requisito de forma establecido en el artículo 55.1 ET <...tiene una triple finalidad. la principal es que el trabajador adquiera un conocimiento suficiente de los hechos imputados para pueda defenderse. adem carta cumple funci determinar las afirmaciones empresa debe acreditar en proceso judicial si impugna decisi extintiva y delimitar datos f relativos al despido a fin impedir sean modificados id="9197375" uri="http://poolparty.iberley.es/Legislacion/30939" tipo="LEGISLACION">LJS). Resulta por eso imprescindible que la comunicación escrita dé cuenta de hechos concretos y lo haga con los detalles suficientes para comprender su alcance, de forma que no valen imputaciones genéricas o manifestaciones vagas, aunque tampoco es necesario que contenga una narración exhaustiva de los datos relacionados con el despido...>; siendo de interés añadir con la STSJ de Galicia nº rec. 4635/2015, de 25 de febrero de 2016 , que <...la exigencia del art id="23860101" uri="http://poolparty.iberley.es/Legislacion/41746" tipo="LEGISLACION">Estatuto de los Trabajadores que obliga a que en la carta de despido 'figuren los hechos que lo motivan', tiene por objeto el poner en conocimiento del trabajador los hechos que concretan las faltas imputadas a efectos de posibilitar al

trabajador la prevención de su eficiente defensa, pero esta exigencia no implica que esté obligada la empresa a una descripción exhaustiva de la conducta seguida por el trabajador, pues la carta de despido ni tiene formalidades sacramentales ni tiene más finalidad que la constancia por escrito de la decisión de la empresa, la fecha a partir de la cual tiene efectos esta decisión y la de ofrecer al trabajador la posibilidad de defensa, para lo que basta que se den las referencias suficientes para identificar la conducta reprochada...>.

El artículo 54 ET prevé que el contrato de trabajo se extinga por decisión empresarial basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Establece dicho precepto que:

'2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

A la trabajadora se le despide por carta de 11 de mayo de 2021, con efectos del 24 de mayo de 2021, alegando el 67.4. del II Convenio Colectivo del Contac Center así como el 54.2

d) del Estatuto de los Trabajadores.

El Convenio, en dicho artículo, tipifica como falta muy grave '4. La falsedad, deslealtad, el

fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros y compañeras de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'; en el mismo sentido, como hemos visto, el 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores que regula la 'transgresión

de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

La comunicación escrita de despido contiene imputaciones comprensibles y directas enumeradas en cuanto a los hechos, y se asienta sobre pilares fácticos comprensibles en tanto que expuestos de forma clara y nítida, esto es, precisa, que han permitido al ciudadano actor tomar conocimiento terso y bastante para poder articular su defensa en vía judicial, pues, como resalta la doctrina jurisprudencial expuesta, no es exigible que la comunicación escrita contenga una minuciosa descripción de los hechos de la vida en que se apoya la imputación.

Hay que hacer mención que no se ha constatado desde el inicio de su relación laboral, esto es, 9 de enero de 2012, ninguna sanción, amonestación por parte de la empresa y es un dato que hay que poner en énfasis.

Como podemos observar al trabajador se le despide por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Pues bien, con la STSJ del Principado de Asturias nº rec.

817/2014, de 2 mayo 2014, podemos recordar que <...el concepto de>transgresión de la buena fe y abuso de confianza, como atentatorios ambos de deberes éticos jurídicamente protegidos al afectar al elemento espiritual del contrato, y que en todo caso implica una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales.....La buena fe contractualse configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual'. En relación con todas las causas de despido previstas en el precepto indicado, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción;debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.También es doctrina jurisprudencial reiterada la que estima que en casos de transgresión de la buena fe contractual, no cabe establecer graduación alguna, de modo que, una vez constatada la conducta transgresora únicamente procede imponer la máxima sanción con independencia del valor de lo defraudado...>; también podemos añadir con la STSJ de Madrid nº rec. 772/2016, de 19 de enero de 2017 , que <...la transgresi de la buena fe contractual se ha entender concordando fides con el>honeste vivere' del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes. ( STS 31-1-1991 ). La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. ( STS 4-3-1991 ). La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad y honorabilidad. Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art.7.1º CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello.'...>.

En relación con dicha conducta típica imputada es de interés exponer parte de la fundamentación contenida en la STSJ de Madrid nº rec. 865/2016, de 3 de julio de 2017 , así,<...la jurisprudencia unificadora en sts de recurso n se que: la sala i el tribunal supremo ha interpretado concepto buena fe contractual entre otras su que seg este al precisar alcance del art. febrero y las ella citan si bien es doctrina esta>buena fe, en susentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a larealización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en lasestipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesariocumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de uncontrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes deaquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que'La buena fees un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con elcomportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materiacontractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en elconsentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativodel contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de laintención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias quecomplementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en susindicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'.

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) , sobre la determinación de los presupuestos del' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:A)El principio general de la buenafe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecucióndel contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresarioy trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigibleen el ámbito contractual; B)La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave yculpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontececuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con laempresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de serviciospara no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que laempresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva ocontraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa

importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto

de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D)Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no,consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para laestimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia,de los deberes inherentes al cargo. E)Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de sermás rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefaturaen la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de lasfacultades conferidas; F)Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario,al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse unainterpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resultefacultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de lascircunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores desanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechosacreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa nirevestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despidoefectuado...no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento...>.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ( RJ 19911822) recuerda que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador' (teoría gradualista).

Debemos tener presente que toda valoración que se haga de la conducta del trabajador actuante ha de partir por admitir, como se recoge en la STS nº rec. 2643/2009, de 19 julio 2010 , que <...en el desarrollo de la relaci trabajo son deberes laborales b del trabajador los cumplir tanto con las obligaciones concretas su puesto conformidad a reglas buena fe y diligencia art. id="23860101" uri="http://poolparty.iberley.es/Legislacion/41746" tipo="LEGISLACION">ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ...'> Así, la prestación de servicios de un trabajador, su mano de obra, naturalmente exige que el contenido de su prestación recíproca -a cambio de la cual percibe una retribución que debe ser cuanto menos suficiente ex artículo 35.1

CE- se lleve a cabo siempre presidida por la buena fe mutua.

Partiendo de lo expuesto, debemos de estar a los hechos fijados en la carta; resumiendo son los siguientes:

1) El 24 de octubre de 2019 desde Vodafone se pone en conocimiento de Atento que desde el departamento de fraude habían sido identificados usuarios que modificaban el DNI de posibles clientes para saltarse la política de scoring.

2) Que el 29 de octubre María Antonieta, con la actora en copia, envía un correo a

Vodafone donde se iba a proceder a la desvinculación de la campaña a 8 personas por modificaciones incorrectas en dos o más clientes, a la par que amonestaciones escritas.

3)Que el 5 de noviembre de 2019 envía un correo a Valduvieco con asunto baja usuarios-Vodafone, a un total de 23.

4)Que el 5 de noviembre de 2019 María Antonieta envía un correo a Delfina en el que se confirma la salida de usuarios de la campaña y la adopción de medidas preventivas.

5)Que ese mismo día envía un correo a Edemiro y Nicolas manifestando que

tienen que tener el mismo discurso independientemente de las recomendaciones internas que tengan.

6)Que el 20 de noviembre envía un correo a María Antonieta, con copia a Edemiro, donde se remite un listado de 22 usuarios con acciones a tomar.

7)Que los responsables de negocio como ella no realizaron gestiones para la recolocación de usuarios, prefiriendo que quedasen en el servicio de VODAFONE, por lo que habría permitido, ideado y consentido que determinados trabajadores que habían cometido fraude, siguiesen en el servicio.

Lo primero que se ha alegado por la letrada de la trabajadora es la prescripción; el artículo 60 del Convenio Colectivo establece que: 'las faltas prescribirán a los 10 días cuando sean calificadas de leves; a los 20 días cuando lo fueron como graves; y a los 60 días cuando sean muy graves, considerándose para su cómputo la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, y en cualquier casoa los seis meses de haberse cometido'.

Por su parte, el 60.2 del Estatuto de los Trabajadores señala que 'respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

No desconozco que, a partir del contenido del art. 60.2 ET , la STS 15 de julio 2003 , rec.

3217/2002, reconoce la existencia de situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas:

'Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltaspara entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que secometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a lascircunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - porcontinuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituyeel momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque elempleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debesancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (continuada) o desde que cesó la ocultación (faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

Lo que ocurre es que la empresa 'se agarra' al cabal conocimiento para entender que no ha prescrito la falta cometida por la trabajadora; se aduce en la carta que tanto Roque como Ruperto recibieron denuncias anónimas donde se ponían de manifiesto determinadas irregularidades; dichas denuncias aparecen en los documentos 10 a 12 aportados por la empresa y que son denuncias anónimas; a partir de aquí señala la empresa que encargó el

Informe y se realizó el 6 de mayo de 2021.

Comparto con la Letrada de la trabajadora que los hechos han prescrito; no gozan de fiabilidad dichos correos, no adverados por la persona que los remitió, lo que alberga dudas a este Juzgador si han sido preparados de cara al Plenario por la empresa empleadora, máxime si tenemos en cuenta la redacción de los mismos, nada espontáneas y tratando de exculpar a

Recursos Humanos; se podría haber realizado por la empresa labores de investigación de quién estaba detrás de esos correos.

A mayor abundamiento, si en 2019 hubo esas irregularidades, en la empresa ATENTO tendría que haber activado los mecanismos correspondientes para que no sucediera; no se ha probado cuantos trabajadores tiene la empresa y parece, de las testificales practicadas, que

Recursos Humanos no tenía conocimiento y que el Sr. Simón era un mero ejecutor de lo que le decían de otros departamentos. No resulta creíble que en empresas de este tipo nadie fuera consciente de que estos trabajadores seguían desempeñando sus funciones para

VODAFONE, porque, o los tenían que despedir o haber recolocación en otra campaña. No se prueba que la actora tuviese mando para recolocar a esos trabajadores en otras campañas, las cuales tampoco se han probado que existan. Hay que poner especial énfasis en que las conductas, conforme a los hechos expuestos son de 2019 y se le despide a la trabajadora en mayo de 2021.

De igual forma y si tuviéramos como base esos correos de 21 de enero, la empresa debería haber tomado los mecanismos para comprobar a través de las bases de datos dónde estaban esos usuarios recolocados, usuarios a los cuales hay que pagarles unas nóminas. Por lo tanto, si tuviésemos como base ese momento, también habrían transcurrido 60 días, por lo que operaría la prescripción. De aceptar la tesis de la empresa se estaría en contra de la seguridad jurídica. Esta interpretación va en consonancia con la testifical de Mercedes, la cual, a pesar de ser amiga de la actora y señalar espontáneamente que tenía amistad con la actora, considero que resulta objetiva, siendo plenamente advertida de las penas que conlleva el falso testimonio. El resto de testificales, al haber una relación de dependencia laboral, las considero no objetivas ni espontáneas, sino preparadas.

De la prueba practicada por la empresa se intenta vislumbrar que la empresa era total desconocedora de las personas que trabajaban en la campaña VODAFONE, que Recursos

Humanos no tiene un papel o que el Sr. Simón sólo ejecutaba órdenes. Esta visión parece a este Juzgador muy simplista, máxime si tenemos en cuenta que si habían cometido las irregularidades que aduce la empresa, los trabajadores deberían haber sido despedidos o procurar la empresa, asegurándose, de una colocación efectiva en otro departamento. Considero en este punto relevante la testifical de Doña Mercedes puesto que ha aseverado que es imposible que la compañía no supiera que trabajaban para VODAFONE, porque incluso le pagaban pluses a los trabajadores.

Considero que el cabal conocimiento no puede resultar desde las denuncias anónimas o

el informe de 'Grant Thornton' porque la compañía conocía en 2019 los trabajadores involucrados en el supuesto 'fraude', no ejercieron facultades disciplinarias frente a ellos y no pueden pretender que si no lo realizaron, pueda operar la interrupción de la prescripción en su favor, porque omitieron las facultades de control que se les exige a una compañía como las demandadas.

Es por lo que, apreciando el instituto de la prescripción de los hechos, declaro improcedente el despido de la trabajadora actuante. En otro orden de cosas, a la trabajadora se le despide por un correo de 20 de noviembre de 2019 por 'crear usuarios con nombres diferentes'. La trabajadora no llegó a ningún compromiso con VODAFONE, no habiendo sido aportado por la empresa (94.2 LRJS), ninguna comunicación de la misma en tal sentido.

Considero que la empresa toleró la vinculación en la campaña, permitiendo que siguieran prestando sus servicios para la entidad, por lo que no puede prosperar una acción de despido, máxime cuando con esos terceros involucrados no se ejercitaron las facultades disciplinarias correspondientes en 2019, para valorar lo acontecido.

Por último, aun probándose los hechos aducidos por la empresa, considero que los mismos no resultan proporcionales, para una trabajadora que tiene una antigüedad en la empresa y que no ha sido sancionada, ni amonestada.

Debemos tener en cuenta con la STSJ de Madrid nº rec. 848/2015 , de 22 de enero de

2016, que <...>han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad...es necesario que quede evidenciado se trata de un

incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido...Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza...La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso...>.

Tras la valoración del conjunto de la prueba no se advierte suficientemente que el actor haya incurrido en una conducta grave y culpable justificadora de la máxima sanción de despido, pues no se ha probado de manera bastante una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales.

A la vista de la prueba practicada ex artículo 97.2 LRJS concluimos que la medida disciplinaria enjuiciada no es proporcionada, pues, a la vista del relato de hechos contenido en la

comunicación escrita de despido, no tiene adecuada conformidad o correspondencia con la entidad del conjunto de los hechos y circunstancias analizadas acreditadas, lo que conduce a declarar que no existe suficiente causa de despido ya que en modo alguno la conducta probada puede ser calificada de muy grave en orden a convalidar la decisión extintiva, máxime si tenemos en cuenta que la empresa no ejerció correctamente las facultades de supervisión o toleró que los trabajadores siguieran en la empresa, no habiendo procedido a sancionar a ninguno de los involucrados

Por lo expuesto, se declara improcedente el despido efectuado a la actora."

Se alza en suplicación la demandada articulando en primer lugar un motivo de nulidad por el 193 a) de la LRJS en el que viene a alegar que le produce indefensión la valoración de la prueba testifical que efectúa la sentencia, motivo rechazable en cuanto pretende utilizar una vía de impugnación -la del apartado a)- para soslayar la limitación que el apartado b) del propio precepto establece en orden a la revisión de la valoración de la prueba en esta alzada extraordinaria - que no es una segunda instancia- y que veda, precisamente, revisar la valoración de la prueba testifical que se efectúa en la sentencia.

SEGUNDO:Por el apartado b) del precitado art. 193 se pretende adicionar un hecho, que ya en la instancia fue rechazado, al pretenderse adicionar en la contestación de la demanda y no figurar en la carta de despido, sin que conste protesta ante la indicación del juzgador de no tenerlo en cuenta, por lo que se rechaza tal motivo que precisaría un motivo previo correspondiente por el apartado a) del art. 193 de la LRJS y ello aparte del carácter valorativo del texto (' como consecuencia de la mala praxis...') y ello al margen de que no se trata de una prueba fehaciente o reconocida de adverso la que se alega como fundamento y que ya tuvo ocasión el juez a quo de valorar.

TERCERO:Ya por el 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 60.2 del ET y 68.5 del Convenio de aplicación combatiendo la apreciación del juzgador respecto a la prescripción, motivo sin posibilidad de éxito a la vista del relato fáctico, que como hemos expuesto aparece completado en la fundamentación y donde se establece que la demandada " conocía en 2019 los trabajadores involucrados en el supuesto fraude " y que pese a ello " no ejercieron facultades disciplinarias frente a ellos " y " omitieron las facultades de control " que " la empresa toleró la vinculación en la compaña permitiendo que siguieran prestando servicios para la entidad " y que " la trabajadora no llegó a ningún compromiso con VODAFONE ".

No puede alegarse ignorancia cuando la misma es simple producto mecánico de la desidia disciplinaria o que el conocimiento no es cabal cuando existía la posibilidad de mismo. La empresa pudo conocer perfectamente los hechos en el momento en que tuvieron lugar y es injustificado que dos años después decida corregirlos.

Por ello, procede desestimar el motivo y con él el recurso.

.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por

el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE GARCIA AREVALO en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA y LETRADO D./Dña. PEDRO GRANJA ROCA en nombre y representación de ATENTO SPAIN HOLDCO 6, S.L.U., contra la sentencia de fecha 23/09/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 660/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Sofía frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA y ATENTO SPAIN HOLDCO 6, S.L.U., en reclamación por Despido y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 600 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0921-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0921-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.