Sentencia Social Nº 3251/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15078 44 4 2010 0001794

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000621 /2012 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000833 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: INSTALACIONES Y TRATAMIENTOS SA ( GRUPO INTRA SA ), Luis Antonio , Juan Miguel

Abogado/a: GABRIEL VAZQUEZ DURAN, DON JAVIER ÓSCAR CASTAÑO CUENCA

Procurador/a: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: CLECE S.A. /ROSENDE SL. /CORPORACION RADIO TELEVISION ESPAÑOLA SA / FOGASA / A IRPE SL.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000621 /2012, formalizado por el/la D/Dª JAVIER CASTAÑO CUENCA, en nombre y representación de Luis Antonio , Juan Miguel , y GABRIEL VAZQUEZ DURAN, en representación de INSTALACIONES Y TRATAMIENTOS SA contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000833 /2010, seguidos a instancia de Luis Antonio , Juan Miguel frente a FOGASA, INSTALACIONES Y TRATAMIENTOS SA ( GRUPO INTRA SA ) CLECE,S.A., ROSENDE SL, CORPORACION RADIO TELEVISION ESPAÑOLA SA, AIRPE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis Antonio , Juan Miguel presentó demanda contra FOGASA, INSTALACIONES Y TRATAMIENTOS SA (GRUPO INTRA SA ), CLECE,S.A., ROSENDE SL, CORPORACION RADIO TELEVISION ESPAÑOLA SA, AIRPE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Abril de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMEIRO.- A codemandada RTelevisión, Española, e unha sociedade mercantil estatal con especial autonomía, con forma de sociedade anónima, con autonomía de xestion e actuará con independencia funcional respecto do goberno e administración do estado, rexindose o seu rexime xuridico pola sua lei de creación asi como polos seus estatutos.

SEGUNDO.- con data de 18 de xullo do 1991, asinase entre a entidade Rosende Si e a R Televisión Española, a adxudicacion da contratacion de mantemento e conservacion das instalacions, de electricidade, climatización e servizos varios do novo centro territorial de TVE, SA., indicándose que a duración da contratación ten lugar, durante un ano, podendo prorrogarse por cada anualidade; a contratación e modificada entre as partes con data de 24 de abril do 1995, para reducción dos servizos, para con data de 5 de maio do 1997, asinase un novo contrato entre as partes para realizar o mantemento e conversación das instalacions eléctricas no centro territorial de TVE SA en Galicia, para con data de 4 de decembro do 2001, asinasé entre as partes un adicional o contrato de data de 5-05-l997, con ampliación do obxeto.

TERCEIRO.- dende data de 1991 ata data de 31 de decembro do 2001, a entidade ROSENDE ten subcontratado o servizo de mantemento con TVE ca contrata AIRPE SL, asumindo ROSENDE a explotación de forma directa con data de decembro do 2001.

CUARTO.- con data de 10 de xullo do 1991, a entidade AIRPE SL., concerta co demandante sr. Luis Antonio , contrato de duración determinada, e con categoría profesional de electricista- oficial de 10, a tempo completo, co seguinte obxeto ' por el tiempo que dure el mantenimiento de climatización, en el centro territorial de TVE , por acumulación de trabajos '.

QUINTO.- dende data de xuño, xullo , agosto, e setembro do 1991, o sr. Juan Miguel , factura como autónomo, para a realización de trabaijos de electricidade e mantementos no centro territorial de TVe en Santiago de Compostela, por conta de entidade A irpe Si. gv.- con data de 21 de xaneiro do 1992, concertase entre as partes sr. Juan Miguel e a entidade A Irpe Si, contrato de obra ou servizo, con categoría de oficial de 1° e:ectricista, co seguinte obxeto ' mantenimiento de c:imatización, en el centro territorial de TVE contratación que se prorroga ata data de 12 de decembro do 2CD1, pola cal se comunica a extinción do contrato.

SETIMO.- con data de 1 de xaneiro do 2002, concertase contrato de traballo de duración determinada, entre Rosende S.L e o sr. Juan Miguel e o sr. Luis Antonio , con categoría de oficial de 1° - electricista, co seguinte obxeto: 'por el tiempo que dure el mantenimiento de climatización, en el centro territorial de TVE , pór acumulación de trabajos', no cal se fai constar que a antiguedade do sr. Figueras e do sr. Luis Antonio e a de 10-7-1991.

OITAVO.- os actores teñen o seu centro laboral, no centro territorial de TVe en Santiago de Compostela

NOVENO.- os actores para a acudir o seu centro laboral utilizan vehículo propio.

DECIMO.- para a sua actividade habitual, os actores utilizan tanto a ferramenta e utensilios de Rosende SL, como os existentes no centro de TVE, que se utilizan no centro territorial.

DECIMOPRIMEIRO.- cada xefe de medios do centro territorial, de TVE indicalle os actores as incidencias que se suceden en cada caso.

DECIMOSEGUNDO.- os actores excepcionalmente acuden co persoal do TVE a outros centros territoriais para realizar algún traballo, sendo que lo comunican a Rosende Sl, que se encarga no seu caso de aportar a entidade TVE, as correspondentes facturas de gastos.

DECIMOTERCEIRO.- a entidade codemandada TVE, non conta con empregados ca categoría profesional dos actores.

DECIMOCUARTO.- os xefes de medios de TVE, teñen a categoría laboral de realizadores.

DECIMOQUINTO.- os actores nas suas vacacións e permisos tiñan que turnarse entre eles para que o servizo non quede desatendido.

DECIMOSEXTO.- os actores prestan servizos de luns a venres, sendo que os sábados o centro territorial de TVE precisa dun dispositivo automático para o mantemento das instalacions.

DECIMOSETIMO.- os actores realizan no centro territorial traballos de xardiñeria, fontanería, sendo que en ocasions colaboran cos técnicos electrónicos do TVE en certas actividades para as cales precisen unha azuda puntual.

DECIMOITAVO.-con data de 1-3-2010, a entidade Rosende S.L recibe comunicación da codemandada TVE, pola cal se lle indica, que con data de 31-5-2010, dan por resolta a contratación de mantemento.

DECIMONOVENO.- con data de 7 de xuño do 2010, a entidade Rosende comunica os actores que queda extinguida a sua relación laboral con Rosende S.L, por conclusión de contrato de obra con corporación de Radio Televisión Española SA, indicandoselle que ata data de 15 de xuño do 2010, deben disfrutar do seu periodo vacacional, con posta a disposición dos actores da correspondente liquidación.

VIGESIMO.- con data de 18 de xuño do 2010, concertase entre as partes, TVE e codemandada INTRA, Instalaciones y mantenimientos, a adxudicación do servizo de mantenemento integral das instalacions, dos centros e edificios da RTVE dentro de Galicia, e indicándose que a- vixencia será dende data de 21-6-2010, ata data de 31-12-2010.

VIGESIMOPRIMEIRO.- a entidade INTRA concerta dous contratos ae traballo con categoría de oficial de mantemento, para a prestación dos servizos concertados con TVE.

VIGESIMOSEGUNDO.- - con data de 21 de decembro do 2010, recabase por parte de TVE a documentación necesaria para a adxudicación a entidade codemandada - Clece, SA, do servizo de mantemento integral dos centros e edificios, dos centros territoriais de Galicia, e de Castilla La Mancha.

VIGESIMOTERCEIRO.- con data de xaneiro do 2010, a entidade Clece concerta un contrato- de -traballo para a execución dos traballos.

VIXESIMOCUARTO.- dende data de finalización da explotación con ROSENDE os empregados retiran das instalacions de TVE os utensilios da entidade, sendo que non poden voltar a entrar nas instalacions mesmas, indicandoselle polo jefe de medios que deben colocar o dispositivo en modo automático.

VIGESIMOQUINTO.- o salarios dos actores ascende a cantidade de 1554, 14 euros, brutos -con rateo de pagas extras.

VIXESIMOSEXTO.- Os actores non desempeña nin desempeñou no último ano cargo de representación dos trabailadores.

VIXESIMOSETIMO.- o convenio de siderometalurxia, establece no seu artigo 11 a subrogación do persoal en caso de ooncesión dunha administación publica do servizo de mantemento.

ULTIMO.- Con data de 5 de zullo do 2010, ten lugar ante o Smac, acto de conciliación rematando sen avinza con respecto a entidade Rosende S.L, e intentada sen efecto con respecto as entidades, Corporación Radio Televisión Española SA, Grupo Intra SA, Instalaciones y tratamientos SA, e contra a entidade Airpe SL.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

POLO EXPOSTO,acollo a demanda interposta pola parte actora D. Luis Antonio , e D. Juan Miguel , declarando a extinción do contrato como despedimento improcedente condenando á demandada contra Rosende Sl, Corporación Radio Televisión Española SA, Grupo Intra SA, Instalaciones y tratamientos SA, e contra a entidade Irpe SL, e condeando solidariamente as codemandadas Rosende Si, Grupo Intra SA, Instalaciones y tratamientos SA, a que opte no prazo de 5 días dende a notificación da sentenza ou ben por readmitir os actores nas mesmas condicións que rexían antes de producirse o despedimento, ou ben pola extinción da relación contractual con abono dunha indemnización de : a D. Luis Antonio , a cantidade de 44.161, 27 euros, así como ó pago dos salarios de tramitación en ambos casos de 16.265,20 euros, así como os que se devenguen ata data de notificación desta sentenza, a razón de 51,80 euros por día; D. Juan Miguel , a cantidade de 44.161,27 euros, así como ó pago dos salarios de tramitación en ambos casos de 16.265,20 euros, así como os que se devenguen ata data de notificación desta sentenza, a razón de 51,80 euros por día.

Con absolución do Corporación Radio Televisión Española SA, e condeando a entidade Irpe SL, o FOGASA, e CLECE SA, polo xa exposto nos fundamentos xuridicos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTALACIONES Y TRATAMIENTOS SA (GRUPO INTRA SA ), Luis Antonio , Juan Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 3/2/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/5/12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y la codemandada Intra S.A, anuncian recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que declaró el despido improcedente y condenósolidariamente a las codemandadas Rosende S.L, Grupo Intra S.A, Instalaciones y tratamientos S.A, a que opten en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia a readmitir a los actores en las mismas condiciones que regían antes de producirse o despido, o bien por la extinción da relación contractual con abono de una indemnización a D. Luis Antonio , de la cantidad de 44.161, 27 euros, así como el pago de los salarios de tramitación en ambos casos de 16.265,20 euros, así como os que se devenguen hasta la notificación de la sentencia, a razón de 51,80 euros por día; D. Juan Miguel , la cantidad de 44161,27 euros, así como el pago de los salarios de tramitación en ambos casos de 16.26520 euros, así como los que se devenguen hasta la notificación de la sentencia, a razón de 51,80 euros por día.

Absolviendo a Corporación Radio Televisión Española SA, y condenando a las entidades AIRPE S.L, CLECE SA, y FOGASA, a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Es decir la sentencia de instancia declara como despido improcedente el cese operado a los actores, y condena a responder de las consecuencias de tal declaración, únicamente a las empresas,Rosende S.L, Grupo Intra S.A, Instalaciones y tratamientos S.A,responsabilidad que declara de carácter solidario.

SEGUNDO.-Los demandantesy la codemandadarecurren este pronunciamiento en primer lugar, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la revisión de los hechos probados, y, en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de ambas partes recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Respecto a las revisiones solicitadas por los demandantes se pretende alterar, modificando elhecho probado vigésimo quinto, para que se añada lo siguiente:

'El salario de los actores asciende a la cantidad de 1.554,14 euros brutos con prorrateo de pagas extras, conforme el convenio colectivo de siderometalúrgica de A Coruña, correspondiéndoles percibir la cuantía de 2.521.95 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras, conforme a la categoría asimilable del Convenio Colectivo de RTVE correspondiente a un Oficial técnico electrónico del grupo I, nivel V.'

Y asimismo al amparo del artículo 191 apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión delhecho probado decimoterceroproponiendo el siguiente texto alternativo:

'En el convenio colectivo de RTVE existe la categoría de Oficial técnico electrónico, que es la misma que ostentan los actores'

La revisión instada se solicita conforme a la prueba documental aportada por la parte demandante y, en concreto, el documento 7 (páginas 13 y siguientes), consistente en elConvenio Colectivo del Ente Público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y las Tablas Salariales 2008.

Se rechazan las pretendidas revisiones por no ser el Convenio Colectivo citado documento hábil para revisar, al tratarse de norma jurídica.

Por lo que respecta a las revisiones fácticas pretendidas por la codemandada Grupo Intra S.A.

Se solicita:

1º/ Se le de nueva redacción alhecho probado vigésimo primerodel siguiente tenor literal:

'La entidad INTRA,S. A concierta el 23 de junio de 2010contrato de trabajo con D. Marino , que causa baja el 21 de julio de ese mismo año. Dicho trabajador es sustituido por D. Pelayo , con el que se suscribe contrato de trabajo el 21 de julio de 2010, quien permanece contratado hasta el 31 de diciembre de ese mismo año'.

La revisión se ampara en los documentos número dos a siete que obran en el ramo de prueba de la demandada.

Se rechaza tal pretensión por innecesaria.

2º/ adicionar alhecho probado segundoel siguiente texto:

'El importe facturado por ROSENDE por la prestación del servicio ascendió, en 2008, a 76.815,6 euros (IVA no incluido). En 2009, dicho importe ascendió a 78.683,88 euros (IVA no incluido). En 2010, y hasta el 31 de mayo, facturaba un importe mensual de 6.556,99 euros'

La revisión pretendida se ampara en el documento número catorce que obra en el ramo de prueba de la parte codemandada, Rosende. Se rechaza las pretendidas revisiones, por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

3º/ Que se le de nueva redacción alhecho probado vigésimodel siguiente tenor literal.

'CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.U, e INSTALACIONES Y TRATAMIENTOS, S.A. suscribieron el 18 de junio de 2010 contrato para la prestación del servicio de mantenimiento integral de instalaciones de los centros y edificios de la Corporación RTVE en la Comunidad Autónoma de Galicia. El servicio contratado comprende el mantenimiento conductivo, preventivo, correctivo y técnico-legal de las instalaciones y edificios que se enumera, extendiéndose a la instalación de climatización, sistemas de gestión técnica, trabajos de calefacción, instalación de ventilación, instalación de fontanería, instalación de saneamiento, trabajos de albañilería, pintura, carpintería, ebanistería, cerrajería y jardines y zonas verdes (conservación, reposición, poda y desbroce y limpieza). El personal mínimo se fija en un oficial de primera para cubrir el mantenimiento de climatización, fontanería y electricidad de edificios durante 8 horas de lunes a viernes si bien, en el caso de tener necesidad de realizar trabajos en los que fuera necesaria la presencia de otros oficios, INTRA, S.A. deberá aportar el personal especializado; para estos trabajos INTRA, SA. deberá dar presupuesto previo de los trabajos a realizar, que deberá ser aprobado por CRTVE. El precio del servicio estipulado en el contrato asciende a 19.100 euros para el mantenimiento preventivo. La vigencia de este contrato era desde el 21 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2O10'

La revisión fáctica pretendida se apoya en el contenido de los documentos númerocatorce, quince y dieciséis, especialmente en este último. Se acepta la revisión propuesta.

SEGUNDO.-En sede jurídica formulan los demandantes tres motivos de oposición: 1º/ por infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 56 del mismo cuerpo legal . Por existencia de cesión ilegal. 2º/ por infracción del art 11 del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de A Coruña . 3º/ por infracción del art 44 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto considera también responsable de la declaración de improcedencia del despido, a la empresa Clece S.A.

Y los demandados. 1º/ infracción del art 44 del Estatuto de los Trabajadores , a) al estimar que no cabe subrogación al amparo de tal precepto, por no existir identidad plena entre los servicios que se contratan con Rosende y con Intra S.A, por para de RTVE. bº/ por no hallarse en activo los trabajadores. 2º/ que la responsabilidad de Intra S.A ha de limitarse al abono de los salarios de tramitación por el periodo que se dice en el recurso.

Comencemos por el recurso de los demadantes:

1º/ En cuanto alprimer motivo: infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 56 del mismo cuerpo legal , por existencia de cesión ilegal, respecto de RTVE.

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, núm. 350/2010 de 16 abril (AS 2010 1618) los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan al Decreto Ley 15-2-1952 ( RCL 1952, 340, 383) y Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre ( RCL 1971, 9), y de ahí pasa al art. 43 del ET 1980 ( RCL 1980, 607), con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo, siendo reformado por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo ( RCL 1994, 1421), de medidas urgentes de fomento de la ocupación, coincidiendo la última reforma con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre ( RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254), para la mejora del crecimiento y del empleo. Esta reforma, conforme es de ver en su Exposición de Motivos, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

El objetivo último pretendido por la cesión ilegal es la especulación fraudulenta de mano de obra, obteniéndose un beneficio por quien nada aporta a la realización del servicio, esto es, un 'ilícito enriquecimiento a favor del prestamista'. ( STS UD 17-12-2001 (RJ 2002, 3026), Rec. 244/2001 ). Pero también son sus finalidades eludir responsabilidades laborales, provocar insolvencias empresariales o la reducción artificial del número de trabajadores de una empresa con cualquier propósito. Lo que se intenta normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador, perjudicándole, colocando a un tercero en lugar del verdadero empresario, y para eliminar ese resultado es necesario dar entrada a las normas correspondientes al trabajo realmente realizado.

Y es que, para evitar la simulación, debe aflorar la relación laboral real sobre la relación formal, coincidiendo la una con la otra, para que quien es verdadero empresario asuma las obligaciones que le corresponden, 'evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes'. ( STS UD 30-11-2005 ( RJ 2006, 1231) , Rec. 3630/2004 ).

La intermediación, y más en concreto la cesión de trabajadores fuera de los cauces permitidos por el Derecho del Trabajo, desde siempre ha sido mirada con aversión por la doctrina judicial y científica, porque el trabajo no es una mercancía, y han de tenerse en cuenta las reminiscencias históricas de la esclavitud, y porque, al cabo, la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del art. 43 del ET a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con todo, existen otros supuestos no contemplados en dicha norma que habilitan también la cesión legal de trabajadores. Es el caso de los deportistas profesionales que son cedidos a otros clubes o entidades deportivas contando con el consentimiento expreso de deportista y del club de origen, cuando no hayan sido utilizados sus servicios durante toda una temporada para participar en competición oficial ante el público; el de los estibadores portuarios, para 'mantener el adecuado nivel de profesionalidad'; el de trabajadores que son cedidos a una empresa del mismo grupo de empresas por razones organizativas, por entenderse que no hay voluntad de dañar los intereses del trabajador cedido, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria entre todas ellas en su condición de empleadoras; y el del trabajador sujeto a una relación ordinaria que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra empresa que mantiene relaciones de grupo con la empresa de origen. ( Art. 11 del R.D. 1006/85 ( RCL 1985 , 1533) , 10 y 11 del R.D.L. 2/1986 ).

En un principio, la cesión ilegal parecía ceñirse en la jurisprudencia a la interposición de un empresario aparente, pero posteriormente el fenómeno interpositorio se amplía a las empresas reales dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias.Y es que cabe la cesión entre dos empresas reales si el trabajador de la contratista trabaja permanentemente para la principal y bajo las órdenes de ésta.

Aunque la empresa contratista tenga una actividad y una organización propias, lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales. ( SSTS UD 17-07-93 ( RJ 1993, 5688) , Rec. 712/92 ; 12-12-97 ( RJ 1997, 9315), Rec. 3153/96 -; 03-2-00, Rec. 1430/99 -; 14-09-01, Rec. 2142/00 -; 27/12/02 ( RJ 2003, 1844), Rec. 1259/02 -; 16-06-03 ( RJ 2003, 7092) , Rec. 3054/01 -; 11/11/03, Rec. 3898/02 -; 20-09-03, Rec.1741/02 -; 03-10-05 ( RJ 2005, 7333) , Rec. 3911/04 -; 30/11/05, Rec. 3630/04 -; 14/03/06 ( RJ 2006, 5230), Rec. 66/05 ; 24-04-07 ( RJ 2007, 6372) , Rec. 36/06 -; 21-09-07, Rec. 763/0 -; 26-09-07, Rec. 664/06 -; 04-12-07, Rec.1377/06 , y 4-3-2008 ( RJ 2008, 1902) , Rec. 1310/07 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática , acaso, como afirma autorizada doctrina, por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, intrincado, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

En este orden de ideas, la empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI, y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario.

El fundamento de la descentralización productiva lícita hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 ( RCL 1978, 2836) que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado, y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 del ET , así como en el principio de la división en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, esquivando su propia condición. Por lo que mal cabe un empleador se escude en la libertad empresa para justificar la cesión ilegal. Sencillamente, quien así actúa, no está ejercitando la libertad de empresa. ( STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 6-10-2008, Rec. 2875/2008 ).

La distinción entre lícita contratación de obras y servicios entre empresas del art. 42 ET de la falsa contrata o cesión ilegal del art. 43 ET deberá llevarse a cabo mediante un examen exhaustivo de las circunstancias presentes, ( STS UD 30-5-2002 ( RJ 2002, 7567), Rec. 1945/2001 ), pudiéndose afirmar estamos ante la primera figura cuando concurren los siguientes elementos que tienen valor indicativo u orientador ( SSTS UD 3-10-2005, Rec. 3911/2004 y 14-3-2006 (RJ 2006, 5230) , Rec. 66/2005 , y STSJ País Vasco 7-2-2006 (JUR 2006, 175903) , Rec. 2541/2005 , Canarias/Las Palmas 16-1-2006 ( AS 2006, 540) , Rec. 690/2003 y Aragón 5-4-2006 ( AS 2006, 2825) , Rec. 189/2006 ):

-Que la empresa contratista disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

-Que la empresa contratista cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad. Entre los medios materiales con máquinas, instalaciones y herramientas necesarias, y entre los medios personales la existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo.

-Que la empresa contratista organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal.

-Que la empresa contratista asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.

-Que desarrolle la empresa contratista una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de ésta.

La doctrina jurisprudencial ( SSTS UD 3-10-2005, Rec. 3911/2004 , y 4-3-2008, Rec.1310/2007 ) ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva.

De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido.

Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. ( SSTSJ Madrid 5-5-2008 ( AS 2008, 2115) , Rec. 1169/2008 y 2-6-2008 ( JUR 2008, 294329) , Rec. 1874/2008 ).

El ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas, como afirma autorizada doctrina científica, (Montoya Melgar) corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

Como expresa la STS 17-1-2002 ( RJ 2002, 3755), Rec. 3863/2000 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinado, en una relación triangular o tripolar:

A). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

B). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

C). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La reforma de mayo de 2006, se limita a sintetizar los criterios asentados por el TS para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo prohibido, pasando a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43.2 del ET , del siguiente tenor:

'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La redacción del precepto, al identificar los supuestos de cesión ilegal, no constituye un numerus clausus sino apertus, ya que será posible incurrir igualmente en cesión ilegal de trabajadores aun cuando no nos encontremos en alguna de las circunstancias antes apuntada.

De los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que:

a) Los actores tienen su centro laboral, en el centro territorial de RTVE en Santiago de Compostela.

b) Los actores para a acudir a su centro laboral utilizan vehículo propio.

c) Para su actividad habitual, los actores utilizan tanto las herramientas y utensilios de Rosende S.L, como los existentes en el centro de RTVE, que se utilizan no centro territorial.

d) Cada jefe de medios del centro territorial, de RTVE indica a los actores las incidencias que se suceden en cada caso.

e) Los actores excepcionalmente acuden con personal de RTVE a otros centros territoriales para realizar algún trabajo, siendo que lo comunican a Rosende S.L, que se encarga en su caso de aportar a la entidad RTVE, las correspondientes facturas de gastos.

f) La entidad codemandada RTVE, no cuenta con empleados con la categoría profesional de los actores.

g) Los jefes de medios de RTVE, tienen la categoría laboral de realizadores.

h) Los actores en sus vacaciones y permisos tienen que turnarse entre ellos para que el servicio no quede desatendido.

i) Los actores prestan servicios de lunes a viernes, siendo que los sábados el centro territorial de RTVE precisa de un dispositivo automático para o mantenimiento de las instalaciones.

j) Los actores realizan en el centro territorial trabajos de jardinería, fontanería, siendo que en ocasiones colaboran con los técnicos electrónicos de RTVE en ciertas actividades para las cuales precisan una ayuda puntual.

A la vista de lo expuesto y de la relatada resultancia fáctica no se aprecia la infracción jurídica que se denuncia, por cuanto no se dan los requisitos de concurrencia necesarios para poder apreciar cesión ilegal, considerando ajustada a derecho la resolución de instancia en este punto.

TERCERO.- 2º) En elsegundo motivoen sede jurídica alegan los demandantes: Infracción del art. 11 del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de A Coruña , que establece:

1. Ó remate da concesión dunha contrata, producirase a subrogación do persoal en tódolos seus dereitos e obrigas sempre que a mesma sexa para prestar servicios de mantemento nas Administracións Públicas en virtude dunha concesión administrativa e sempre que se cumpran os seguintes requisitos:

1.1. Traballadoreslas en activo que presten os seus servicios no dito centro cunha antigüidade de seis meses.

1.2. Traballadores/as que no momento do cambio de titularidade da concesión se atopen de baixa por IT, sempre e cando prestaran os seus servicios no centro de traballo obxecto de subrogación antes da suspensión do contrato de traballo.

2. Os supostos anteriores deberán acreditarse fidedigna e documentalmente pola empresa sainte no prazo de cinco días mediante a seguinte documentación:

2.1. Copia do contrato de traballo e prórrogas no caso de existir.

2.2. Fotocopias TC1 y TC2 dos tres últimos meses.

2.3. Certificado do INSS de estar ó corrente dos pagos da Seguridade Social.

2.4. Fotocopias das nóminas dos últimos tres meses.

2.5. Relación do persoal con nome e apelidos, enderezo, número de afiliación á Seguridade Social, antigüidade, xornada, horario e data de vacacións.

2.6. No praza de 10 días seguintes á subrogación, a empresa saínte deberá entregar á entrante copia dos documentos debidamente asinados polo traballador, nos que conste que este recibiu da empresa saínte a liquidación de haberes ata o momento da subrogación, non quedando pendente ningunha cantidade.

Considera el recurrente a la vista del contenido de dicho articulo que resulta de aplicación dado que, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado la LOFAGE y la interpretación que el Tribunal Supremo establece sobre su naturaleza jurídica en Sentencia de 3 de abril de 2009 (RJ20092612), que llega a la conclusión de que RTVE se trata de una sociedad mercantil estatal que se regirá íntegramente por el ordenamiento jurídicoprivado, salvo en materias de normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación en las que tendrá la consideración de Administración Pública, y que por lo tanto, RTVE, cuando procede a una licitación Pública, que es equiparable a un concesión administrativa, que supone una contratación con otras empresas, tiene la consideración de Administración Pública, por lo que sería de aplicación el artículo 11 del Convenio alegado.

Tras lo que en dicha sentencia concluimos que 'La Ley 17/2006 sigue atribuyendo a TVE S.A. la función de prestar un servicio público. La disposición adicional 12º de la LOFAGE establece que las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial de control financiero y contratación, añadiendo que la Corporación de Radio y Televisión Española, como sociedad anónima estatal dotada de especial autonomía respecto a la Administración General del Estado, se regirá, en primer lugar, por su ley reguladora y sus estatutos sociales, en segundo lugar por su legislación sectorial y por las normas reguladoras de las sociedades anónimas estatales en lo que le sean de aplicación y, en defecto de la anterior normativa, por el ordenamiento privado. La disposición transitoria 2º de la Ley 17/2006 establece que la Corporación RTVE y las sociedades prestadoras del servicio público, respectivamente, se subrogarán en la misma posición jurídica que ostentaba el Ente Público RTVE, y las Sociedades TVE SA y RNE SA, en las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de naturaleza laboral, convencional o extraconvencional y de Seguridad Social de los trabajadores que se incorporen a las nuevas entidades. Se respetarán en todo caso la categoría profesional, la antigüedad y los derechos económicos adquiridos por el personal mencionado, así como sus derechos sociales.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009 ( rec. nº 773/2007) (RJ 2009, 2612)que cita el recurrente, 'En el supuesto de que la empleadora sea una Administración Pública, las consecuencias de la contratación fraudulenta aparecen definidas a partir de lasentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 ( RJ 1998, 1000) , seguida de otras muchas, entre las que podemos señalar la de 21 de enero de 1998, recurso 315/97 ( RJ 1998, 1138) , en la que se establece: 'Para dar respuesta al motivo hay que tener en cuenta la evolución de la doctrina de laSala desde la sentencia de 18 de marzo de 1991 ( RJ 1991,1875) hasta la sentencia de 7 de octubre de 1996( RJ 1996, 7492) , en la que se establece que 'la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido'. El alcance de esta doctrina ha sido precisado por lasentencia de 20 de enero de 1998, dictada por esta misma Sala General en el recurso 317/1997, en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero 'implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero 'esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. De esta forma, la Administración afectada 'no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

Y tras exponer esos antecedentes, la sentencia del Tribunal Supremo entre a conocer sobre la específica situación jurídica de RTVE, para razonar que'La cuestión se plantea porque televisión Española, S.A. tiene la naturaleza de Sociedad Estatal, tal y como resulta de lo dispuesto en elartículo 17 de la Ley 4/1980 de 10 de enero( RCL 1980, 75) -aplicable por razones temporales, al supuesto debatido, si bien se encuentra derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 17/06, de 5 de junio-, siendo su capital íntegramente estatal, perteneciente en su totalidad al Ente Público RTVE, a tenor delartículo 18 de la citada Ley. Dicha Sociedad se rige por el derecho privado, en virtud de lo dispuesto en elartículo 19 de la precitada Ley,Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1997 de 14 de abril(RCL 1997, 879) de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante LOFAGE ) yartículo 166.2 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre(RCL 2003, 2594) . En principio, parecería que el régimen aplicable a la recurrente TVE sería el propio de una empresa privada, sin matización alguna, incluyendo este supuesto en elartículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores( RCL 1995, 997) , lo que conduciría a reconocer a la actora la condición de fija de plantilla.

Tras lo que concluye dicha sentencia que 'Ocurre, sin embargo, que la situación es más compleja pues a la regulación de las Sociedades Estatales no les resulta aplicable en su totalidad el ordenamiento jurídico privado sino que, precisamente debido a sus características especiales -su capital es titularidad directa de la Administración General del Estado o de sus Organismos Públicos- determinadas materias están excluidas de dicha aplicación. En efecto, elartículo 19 la Ley 4/1980, de 10 de enero, tras señalar que la Sociedad Estatal Televisión Española estará regida por el derecho privado, añade 'sin más excepciones que las recogidas en el presente Estatuto'. A este respecto el artículo 35, tras señalar en su apartado 1 que sus relaciones laborales se regirán por lo dispuesto en la legislación laboral, en el apartado 4 especifica que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocando por el Director Generalde RTVE y de acuerdo con el Consejo de Administración. Por su parte laDisposición Adicional Duodécima de la LOFAGEdispone que las Sociedades Mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado,salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación.Esta referencia a la contratación apunta, como se señaló en la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2006, recurso 1394/2005(RJ 2006, 5933) , a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal '.

Y definitivamente se dice por el Tribunal Supremo que' En la Sociedad demandada no se ha prescindido de los criterios públicos de provisión de puestos de trabajo ya que, a pesarde tratarse de una Sociedad Estatal, en la misma prestan servicios funcionarios públicos, sometidos al régimen propio de la función pública, a tenor de lo establecido en elartículo 35.3 de la Ley 4/1980que prevé que los funcionarios que se incorporen a cualquiera de las Sociedades Estatales lo harán en situación de destino, si pertenecen a Cuerpos Generales o al Cuerpo General de Técnicos de Información y Turismo, haciéndolo en situación de supernumerarios en el Cuerpo de origen los pertenecientes a Cuerpos Especiales, salvo los de Intervención y Abogacía del Estado; autorizándose al Director Genera de RTVE, sin perjuicio de las competencias del Consejo de Administración, para solicitar la adscripción de destino o la Comisión de Servicio de los funcionarios de los Cuerpos Generales o Especiales que estime necesario para el desarrollo de las tareas encomendadas al Ente Público RTVE en este Estatuto. También al personal laboral se le aplica un régimen especial ya que el apartado cuarto del precitado artículo 35 establece que el ingreso en situación de fijo en RTVE y en las Sociedades Estatales sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director general de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Hay que recordar que RTVE es un este público, cuyo Director es nombrado por el Gobierno, oído el Consejo de Administración, por un periodo de cuatro años, salvo disolución anticipada de las Cortes Generales (artículo 10.1y2 de la Ley 4/1980). Por su parte elartículo 19 de la Ley 2/2004 de 17 de diciembre( RCL 2004, 2651 y RCL 2003, 376),de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005 señala en su apartado g) que las Sociedades Estatales para la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión constituyen el sector público, estableciendo en el artículo 20 normas para el ingreso en el sector público a través de la oferta de empleo público. Resta por examinar si la doctrina sentada poresta Sala, a partir de la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/97, referente a los efectos de la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas, ha de ser interpretada dando un sentido estricto al término 'Administración pública' o cabe una interpretación que tenga en cuenta primordialmente su finalidad. A este respecto resulta revelador el razonamiento contenido en lasentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97: '...Hay que partir delartículo 19 de la Ley 30/1984( RCL 1984, 2000, 2317, 2427) , que establece que las Administraciones Publicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso- oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Este precepto, que se califica en elartículo 1.3 de la citada Leycomo una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14y23 de la Constitución( RCL 1978, 2836) ), entendida aquélla en sentido amplio - como empleo público - y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución). Estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. Tomando en consideración que la sociedad estatal recurrente pertenece al sector público, que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan, necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida, aplicándosele la doctrina deesta Sala plasmada en la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/1998( RJ 1998, 1000) y todas las que han seguido.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo citada y las que le preceden, tomando en consideración que la sociedad estatal recurrente pertenece al sector público, que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan, necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida.

Ahora bien ello significa que, puesto que la subrogación empresarial por cambio de empresario, puede venir impuesta porley, de manera fundamental vía artículo 44 ET , porconvenio colectivoo porque así lo establezca el clausulado condicional de unpliego de condiciones administrativasque asuma la adjudicataria del concreto servicio, en el caso concreto de autos, no existe obstáculo alguno para entender que la responsabilidad de las condenadas,se deba a la cláusula de subrogación que contiene elart 11 del Convenio Colectivode siderometalurgia, pues en este caso y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la entidad RTVE es administración publica respecto de la posición que ostenta con las contratistas, y respecto del personal a su servicio, dentro de su ámbito de aplicación, de manera que no existe impedimento a que se aplique el clausulado del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la Provincia de La Coruña, y concretamente su artículo 11 , norma, que contiene unas previsiones generales, hechas desde la perspectiva global de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación de la empresa entrante en los contratos de los empleados, cuando la saliente cese en la adjudicación de los servicios contratados de una Administración publica, de forma que al terminar la concesión de la contrata, se produce la subrogación del personal en todos los derechos y obligaciones, pues se trata de prestar servicios de mantenimiento en la Administración Pública en virtud de una licitación publica, asimilable a concesión administrativa. Eso si, tal subrogación tendrá lugar, siempre que se cumplan los requisitos exigidos convencionalmente.

Y este mismo criterio se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 21/2011 de 30 diciembre JUR 2012106551, que no se cuestiona la aplicabilidad del Convenio Colectivo de Siderometalurgia, a un supuesto similar al de autos, en que las demandadas eran la entidad RTVE, y la empresa INTRA y los trabajadores prestaban igualmente que los demandantes, servicios de mantenimiento. Si bien en ese supuesto el convenio colectivo no regulaba expresamente la subrogación, como ocurre en el de autos.

Y en este sentido se estima el motivo de recurso, pues como se desprende de los hechos probados de la resolución de instancia desde 1991 hasta el 31 de diciembre de 2001, la entidad ROSENDE tenia subcontratado el servicio de mantenimiento de RTVE, con AIRPE SL, pero a partir de diciembre de 2001 asume ROSENDE la explotación de forma directa. Los actores vinieron prestando así servicios para Rosende S.L. Y con fecha de 7 de junio do 2010, la entidad Rosende comunica a los actores que queda extinguida su relación laboral con Rosende S.L, por conclusión de contrato de obra con corporación Radio Televisión Española S.A, indicándosele que hasta 15 de junio do 2010, deben disfrutar de su periodo vacacional, con puesta a disposición de los actores de la correspondiente liquidación.

Y con fecha 18 de junio do 2010, se concierta entre RTVE e INTRA, Instalaciones y mantenimientos, la adjudicación del servicio de mantenimiento integral de las instalaciones, de los centros y edificios da RTVE dentro de Galicia, e indicándose que la vigencia será desde el 21-6-2010, hasta el 31-12-2010. Los demandantes desde la fecha en que finalizó la explotación con ROSENDE no pudieron volver a entrar en las instalaciones. (7 de junio do 2010).

Ahora bien, ha de resolverse una cuestión mas que consiste en esencia, en si la simple pérdida de una contrata de servicios (en este caso de mantenimiento) en beneficio de un competidor, revela por sí sola la existencia de una transmisión empresarial en el sentido establecido en el art. 44 del ET y, en consecuencia, que aunque la empresa saliente incumpla las obligaciones fundamentales de información que con respecto a los trabajadores afectados por la transmisión o subrogación pudieran establecerse en normas pactadas en Convenio Colectivo se produce inexorablemente la subrogación de la empresa entrante en los derechos y obligaciones laborales de la saliente con respecto a todos los trabajadores del centro de trabajo objeto del servicio y extinguiéndose el contrato de trabajo existente entre la empresa saliente y el trabajador afectado.

La respuesta debe ser de signo negativo, partiendo no sólo de la reiterada jurisprudencia que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino también de la emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, en cuyo contexto debe ser interpretado el art. 44 ET citado, como pone de relieve la STS/IV 30 diciembre 1993 ( RJ 199310078 ) (Recurso 3218/1992 ).

Por el Tribunal Supremo ya se ha unificado doctrina en esta materia, contenida, entre otras, en las SSTS/IV 9 julio 1991 (RJ 19915879) (Recurso 146/1991 ), 30 diciembre 1993 (Recurso 3218/1992 ), 5 abril 1993 ( RJ 19932906 ) (Recurso 702/1992 ), 23 febrero 1994 (RJ 19941227) (Recurso 1065/1993 ), 12 marzo 1996 (recurso 945/1995 ) y 25 octubre 1996 ( RJ 19967793 ) (Recurso 804/1996 ), las que establecen que en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí, que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto pornorma sectorialeficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista; ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación,pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta , pues «la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente» (STS/IV citada 30 diciembre 1993).

Cuando como es el caso de autos la subrogación viene impuesta por norma sectorial, la doctrina del Tribunal Supremo en torno al incumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria cesante en materia de información ha venido a concluir que las irregularidades en la entrega de información y documentación a la adjudicataria entrante no puede perjudicar al trabajador ( STS de 20 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6667) -rcud. 3671/2005 -, seguida por la de 26 de julio de 2007 (RJ 2007, 6129) -rcud. 381/2006 . Hemos distinguido así entre los requisitos básicos determinantes de la subrogación, de los requisitos de información de una a otra empresa. Los primeros se ciñen al cese de la contrata con la entrada de la nueva adjudicataria y a la afectación del trabajador que demanda por despido. Ambos requisitos actúan como elementos constitutivos del deber de subrogación. En cambio, el cumplimiento de las obligaciones de información -y entrega de documentación que sirve de soporte a aquélla- no tienen esa naturaleza; se trata de requisitos independientes, relativos a las obligaciones de la empresa saliente para con la empresa entrante, sin proyección, por tanto, sobre la esfera jurídica del trabajador.

En el supuesto concreto de autos, estimamos existe ese incumplimiento tanto por la codemandada Rosende como por la codemandada Intra S.A. Todo lo cual determina la imposibilidad, tal como se solicita en el recurso de extender la responsabilidad y las consecuencias de la subrogación a la empresa Clece S.A, al haberse producido el incumplimiento de los requisitos del convenio por ambas cedentes, Rosende e Intra S.A, no pudiendo recaer la responsabilidad con arreglo a la Jurisprudencia expuesta en Clece S.A. y por tanto en este aspecto el motivo a de ser desestimado.

CUARTO.- 3º/ Finalmente elmotivo tercerode oposición del demandante, lo es por infracción del art.44 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto considera también responsable de la declaración de improcedencia del despido, a la empresa Clece S.A. Así como también se alega tal precepto como infringido por la codemandada Intra S.A. Y tal motivo merece ser desestimado en razón a lo anteriormente expuesto, al no hallarnos en presencia de supuesto alguno de subrogación por la vía del art.44 del Estatuto de los Trabajadores , contrariamente a lo resuelto por la juzgadora de instancia, aunque las consecuencias de la declaración sean las mismas, es decir la condena de las codemandadas Rosende e Intra S.A, a responder de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido solidariamente, puesto que como ha quedado reflejado a lo largo de los anteriores fundamentos de derecho, la subrogación operada lo ha sido por la vía del precepto convencional art 11 . del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica, de la provincia de A Coruña.

Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal de los demandante y de la empresa Intra S.A, Instalaciones y Tratamientos S.A contra la sentencia de fecha 25/04/11, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela , en autos 833/2010, confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con el artículo 233.1 LPL , la empresa codemandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora- impugnante del recurso, por importe de trescientos euros (300 €). Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.