Sentencia SOCIAL Nº 3251/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3357/2018 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3357/18 - E SENTENCIA Nº 3251/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 3357/2018 - E

ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3251/2020

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Rafael Ángel Alcaide Aranda, en representación de Antonieta, Aurelia, Belinda, Brigida, Candida, Cecilia, Clemencia, Consuelo, Daniela, Delia, Dulce, Elisabeth, Arsenio, Enma, Esperanza, Esther, Eufrasia, Evangelina y Fidela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Córdoba; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 729/2017 se presentó demanda por Antonieta, Aurelia, Belinda, Brigida, Candida, Cecilia, Clemencia, Consuelo, Daniela, Delia, Dulce, Elisabeth, Arsenio, Enma, Esperanza, Esther, Eufrasia, Evangelina y Fidela, sobre Contrato de Trabajo, contra OHL SERVICIOS-INGESAN S.A.U., FASTJOB S.L. y UTE OHL SERVICIOS-INGESAN S.A.U. y FASTJOB S.L., con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 12.6.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1) Dña. Evangelina con DNI NUM000 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 02/01/2003, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada de 78,9%), desarrolla en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

2) Dña. Esther con DNI NUM001 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de Parque y Centro de Mantenimiento de Vehículos Rueda II (Cuartel de San Fernando), con una antigüedad reconocida en nómina de 26/06/2014, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con jornada a tiempo parcial de 22 horas semanales (porcentaje de jornada de 57,8%), desarrollada en el centro de trabajo sito en El Higuerón, carretera de Palma del Río km. 6.5 de Córdoba (hechos aceptados).

3) Dña. Esperanza con DNI NUM002 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 02/01/2003, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrolla en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

4) Dña. Enma con DNI NUM003 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 15/09/2003, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

5) D. Arsenio con DNI NUM004 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 03/10/2011, con categoría profesional de Encargado General, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

6) Dña. Candida con DNI NUM005 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 02/01/2003, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

7) Dña. Eufrasia con DNI NUM006 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 12/12/2005, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

8) Dña. Daniela con DNI NUM007 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de Parque y Centro de Mantenimiento de Vehículos Rueda II (Cuartel de San Fernando), con una antigüedad reconocida en nómina de 26/06/2014, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con jornada a tiempo parcial de 22 horas semanales (porcentaje de jornada 57,8%), desarrollada en el centro de trabajo sito en El Higuerón, carretera de Palma del Río km. 6.5 de Córdoba (hechos aceptados).

9) Dña. Elisabeth con DNI NUM008 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 03/04/2004, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

10) Dña. Dulce con DNI NUM009 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza del Acuartelamiento 'El Vacar', con una antigüedad real de 22/10/2007, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial últimamente de 15 horas semanales (porcentaje de jornada de 39,5%), desarrollada en el centro de trabajo sito en El Vacar, carretera Badajoz -Granada km. 242,6 de Córdoba (hechos aceptados).

11) Dña. Delia con DNI NUM010 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza del Gobierno Militar de Córdoba, con una antigüedad reconocida en nómina de 01/01/1992, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en la Plaza Ramón y Cajal núm. 3 de Córdoba (hechos aceptados).

12) Dña. Consuelo con DNI NUM011 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 18/03/2002, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

13) Dña. Clemencia con DNI NUM012 F viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 03/01/2005, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

14) Dña. Cecilia con DNI NUM013 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 02/02/2009, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales (porcentaje de jornada 39,4%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

15) Dña. Brigida con DNI NUM014 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza del Gobierno Militar de Córdoba, con una antigüedad reconocida en nómina de 13/06/2001, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada últimamente en el Casino Militar de Córdoba sito en la Avenida República Argentina núm. 36 (hechos aceptados).

16) Dña. Belinda con DNI NUM015 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de Parque y Centro de Mantenimiento de Vehículos Rueda II (Cuartel de San Fernando), con una antigüedad reconocida en nómina de 26/06/2014, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con jornada a tiempo parcial de 22 horas semanales (porcentaje de jornada 57,8%), desarrollada en el centro de trabajo sito en El Higuerón, carretera de Palma del Río km. 6.5 de Córdoba (hechos aceptados).

17) Dña. Aurelia con DNI NUM016 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 24/04/2006, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

18) Dña. Fidela con DNI NUM017 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 15/09/2003, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

19) Dña. Antonieta con DNI NUM018 viene prestando servicios profesionales, sin solución de continuidad, para las distintas empresas del sector que se han subrogado en el servicio de limpieza de la Base Militar 'Guzmán El Bueno', con una antigüedad reconocida en nómina de 06/10/2004, con categoría profesional de Limpiadora, desarrollando todas las funciones inherentes a tal categoría, por medio de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales (porcentaje de jornada 78,9%), desarrollada en el centro de trabajo sito en Cerro Muriano, carretera nacional 432 km. 252 de Córdoba (hechos aceptados).

SEGUNDO.- Con fecha 01/04/2015 la empresa Clece SA se subrogó en la relación laboral de los demandantes al resultar adjudicataria del servicio de limpieza, sustituyendo en la posición de empleadora a la empresa Cleanet Empresarial SL (hecho aceptado).

Con fecha 31/12/2015 la empresa UTE OHL INGESAN notificó mediante escrito a los trabajadores demandantes la subrogación en sus respectivas relaciones laborales a partir del 01/01/2016 (Documentos núms. 5, 6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19 y 20 de la prueba documental de la parte demandada).

TERCERO.- Con fecha 24/09/2016 los demandantes formularon demandas frente a Clece SA reclamando el pago de las diferencias salariales generadas entre los meses de abril a diciembre de 2015. En las demandas se alegó que desde el comienzo en la prestación de servicios para Clece SA la empresa abonó a los demandantes unas retribuciones globalmente inferiores a las que mantenían hasta la fecha de la subrogación (Documentos núms. 1, 5,12,16,26,31,35,39,4449,54,58,62,68,76,81,86,91,95 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos en este lugar).

Las demandas anteriores originaron la formación de los autos núms. 749/2016 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Córdoba y núms. 835/2016 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba. Ambos procedimientos concluyeron con el acuerdo alcanzado en el trámite de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia por los trabajadores y la empresa demandada Clece SA con fecha 10/05/2017 -en el primero de los procedimientos judiciales- y 18/04/2017 -en el segundo de ellos- (folios 21 a 24, 52 a 56, 84 a 86, 114 a 117, 145 a 148, 197 a 200, 269 a 272, 300 a 272, 300 a 302, 330 a 335, 361 a 364, 405, 430 a 432, 463 a 466, 501 a 503, 670 a 673, 712 a 713, 752 a 755 de las actuaciones, Documentos núms. 6 y 7 de la prueba más documental de la parte demandante, documentos todos ellos que deben tenerse por reproducidos en la integridad de su contenido).

CUARTO.- La relación laboral entre los trabajadores demandantes y la empresa demandada está sujeta al Convenio Colectivo de la Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Córdoba para el periodo 2016 -2012 (BOP Córdoba núm. 58/2017 de 27 de marzo) (Documentos núms. 106 de la prueba más documental de la parte demandante y núm. 3 de la prueba documental de la parte demandada).

El Convenio Colectivo establece para el año 2016 un salario base bruto, a jornada completa, para la categoría profesional de 'Limpiadora' de 750,94 euros y para la categoría profesional de 'Encargado General' de 1.028,90 euros. Para el año 2017, establece un salario base bruto, a jornada completa, para la categoría profesional de 'Limpiadora' de 755,45 euros y para la categoría profesional de 'Encargado General' de 1.035,07 euros.

QUINTO.- La empresa Clece SA abonó a los demandantes, en el periodo de agosto a noviembre de 2015, las nóminas que constan unidas a las actuaciones como Documentos núms. 5.1, 6.1, 7.1, 8.1, 9.1, 10.1, 11.1, 12.1, 13.1, 14.1, 15.1, 16.1, 17.1, 18.1, 19.1, 20.1, 21.1, 22.1 y 23.1 de la prueba documental de la parte demandada que se dan por reproducidos en su totalidad).

Cleanet Empresarial abonó a los trabajadores demandantes las nóminas, correspondientes a meses comprendidos entre diciembre de 2013 y marzo de 2015, aportadas como Documentos núms. 2, 9, 13, 17, 27, 32, 36, 40, 45, 50 55, 59, 63, 69, 77, 82, 87, 92 y 96 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por reproducidos en su integridad).

La empresa demandada ha abonado a los trabajadores las nóminas desde enero de 2016 a abril de 2018 que constan aportadas por dicha parte como Documentos núms. 5.2, 6.2, 7.2, 8.2,9.2, 10.2, 11.2, 12.2, 13.2, 14.2, 15.2, 16.2m 17.2, 18.2, 19.2, 20.221.2, 22.2 y 23.2, documentos que se dan, igualmente, por reproducidos íntegramente en este lugar.

SEXTO.- En el año 2014 se tramitó por la empresa Cleanet Empresarial un ERTE con reducción de la jornada de trabajo a un total de 16 trabajadores del centro de trabajo de Cerro Muriano (Documentos núms. 99 y 100 de la prueba más documental de la parte demandante). Con fecha 02/02/2015 la empresa anterior fue declarada en situación de concurso en el procedimiento núm. 32/2015 del Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza, con apertura de la fase de liquidación con fecha 06/11/2015 (Documentos núms. 102 a 105 de la prueba más documental de la parte demandante).

SÉPTIMO. Dña. Brigida ha recibido de la empresa en concepto de complemento de Incapacidad Temporal las siguientes cantidades:

Agosto 2016: 170,40 euros.

Septiembre 2016. 185,86 euros.

Octubre 2016: 164,41 euros.

Noviembre 2016: 11,00 euros.

Enero 2017. 0,00 euros

Febrero 2017: 0,00 euros

Marzo 2017: 0,00 euros

Abril 2017:0,00 euros

Mayo 2017: 0,00 euros.

Fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital San Juan de Dios con fecha 03/01/2017 mediante artroscopia de rodilla derecha y meniscectomía parcial, recibiendo el alta el mismo día (Documento núm. 23 de la prueba más documental de la parte demandante)

OCTAVO.- Ha sido agotada correctamente la conciliación previa a la vía judicial (hecho aceptado)'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por las actoras, que fue impugnado por OHL Servicios-Ingesan S.A.U.

Fundamentos

PRIMERO:Con fecha 12.6.2018 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en autos sobre contrato de trabajo, promovidos por Dª. Antonieta y 18 trabajadoras más, en reclamación a OHL Servicios-Ingesan S.A.U. de retribuciones superiores a las convencionales, así como determinados complementos de IT o de antigüedad de alguna de las trabajadoras, en demandas acumuladas y que fueron desestimadas, alzándose en Suplicación dichas actoras, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, siendo impugnado por OHL Servicios-Ingesan S.A.U.

SEGUNDO:Como motivo de nulidad de la sentencia se alega la infracción de los arts. 218 LEC, por incongruencia omisiva y 24.1 CE que le causa indefensión, al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la reclamación de antigüedad de la Sra. Delia, en cuya demanda HECHO QUINTO se argumentaba que a pesar de que la trabajadora había cumplido con su octavo trienio de antigüedad, la U.T.E. demandada solamente le abonaba un complemento de antigüedad por valor de aplicar un dieciséis por ciento (16,00 %) sobre su Salario Base, cuando lo que consideramos que debe aplicarse en concepto de complemento de antigüedad es un treinta y dos por ciento (32,00 %) sobre el Salario Base.

En este sentido, el artículo 23 del Convenio Colectivo de la Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Córdoba 2016-2020 (B.O.P. Córdoba n° 58/2017 de 17 de marzo) dispone que los trabajadores del sector percibirán un complemento de antigüedad según los trienios o quinquenios consolidados, y el que acceda a un contrato indefinido a partir del 29/07/1997, perciben el complemento de antigüedad a razón un cuatro por ciento del Salario Base en vigor por cada quinquenio consolidado (4,00 % / quinquenio). Sensu contrario, el resto (los empleados con contrato indefinido anterior al 29/07/1997) seguirán rigiéndose por el sistema anterior y lo percibirán a razón de un cuatro por ciento del Salario Base por trienio (4,00 % / trienio).

Resulta un hecho probado, por reconocimiento de la demandada (ordinal 11 del HECHO PROBADO PRIMERO de la Sentencia impugnada) que la Sra. Delia tiene una antigüedad reconocida en nómina de 01/01/1992, por lo que su antigüedad, al ser anterior a 29/07/1997, debe computarse según trienios consolidados, y no por quinquenios, efectuando todo un detalle de esta reclamación, que no consta en la demanda rectora, alegando la infracción de los arts. 202.2 LRJS, para que se le abonen las diferencias desde 1/2016 a 4/2018 o se retrotraigan las actuaciones.

Sobre la nulidad de actuaciones por infracción procedimental esencial ha recordado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014) que 'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'. En tal sentido, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000- y las que en ella se citan, ha declarado que 'el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que ' sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a ' las normas reguladoras de la sentencia' o ' a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL- y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción'.

Y el motivo no puede prosperar, pues aunque es cierto que la sentencia combatida no se pronuncia sobre la reclamación de antigüedad de la trabajadora Sra. Delia, la nulidad es una medida extraordinaria, la reclamación en cuestión fue efectuada de manera genérica en la demanda rectora y sobre la base de las mayores retribuciones que como condición más beneficiosas se reclaman, y cuya concreción se efectúa, por primera vez, vía este Recurso de Suplicación, lo que conforme sentencia de esta Sala de 6.11.2019, Rec nº 1355/2018, que establece: 'La solución adoptada se atiene a la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 4 de octubre de 2007 (Rec. 5405/05), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sienta el criterio de que 'en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso'', por lo que aplicando tal doctrina no puede ser admitido existiendo en autos datos fácticos, como veremos, para no admitir esta causa de nulidad y poder resolver la cuestión.

TERCERO:Como revisión fáctica las actoras recurrentes proponen añadir un párrafo al Hecho Probado 2º, con base en las nóminas del siguiente tenor: 'Las/os demandantes percibieron desde diciembre de 2013 a marzo de 2015, unas retribuciones superiores por parte de CLEANET EMPRESARIAL, S.L., anterior adjudicataria del servicio, derivadas de un abono del Salario Base en cuantía superior a la que establecía el Convenio Colectivo aplicable a su relación laboral.

De este modo, y para una jornada de treinta horas semanales, las actoras percibieron de diciembre de 2013 a marzo de 2014 un Salario Base de seiscientos cuarenta y dos euros con noventa y dos céntimos mensuales (642,92 € / mes), con su correlativa repercusión en el complemento de antigüedad y en las gratificaciones extraordinarias.

Cuando a partir del 24/03/2014 desplegó efectos el Expediente de Regulación Temporal de Empleo, y su jornada se vio reducida a veinte horas semanales, CLEANET EMPRESARIAL, S.L. mantuvo su mismo nivel retributivo de las trabajadoras afectadas, pasando a percibir un Salario Base de cuatrocientos veintiocho euros con ochenta y seis céntimos mensuales (428,86 € / mes), con la misma reducción proporcional de los conceptos de complemento de antigüedad y gratificaciones extraordinarias.

Aquellas trabajadoras que no se vieron afectadas por el E.R.T.E., y mantuvieron su jornada de treinta horas semanales (Dª. Delia y Dª. Brigida) o de quince horas semanales (Dª. Dulce), mantuvieron también el mismo nivel retributivo hasta que se subrogó en su relación laboral CLECE, S.A. en abril de 2015, esto es, desde diciembre de 2013 a marzo de 2015, ambos incluidos.

Y las empleadas que entraron a prestar servicio para CLEANET EMPRESARIAL, S.L. el 26/06/2014 con una jornada de veintidós horas semanales (Dª. Esther el 26/06/2014; Dª. Daniela el 26/06/2014; y Dª. Belinda) lo hicieron percibiendo un Salario Base de cuatrocientos setenta y un euros con setenta y dos céntimos mensuales (471,72 € / mes) hasta que se subrogó en su relación laboral CLECE, S.A. en abril de 2015, esto es, desde junio de 2014 a marzo de 2015, ambos incluidos''.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede ser estimado, pues tales datos ya obran a disposición de la Sala al darse por reproducidas las nóminas en los Hechos Probados 3º y 5º y no poder admitirse juicios de valor predeterminantes de la existencia de una condición más beneficiosa.

CUARTO:Por último y como censura jurídica se alega la infracción del artículo 3.1.c) y 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante E.T.); del artículo 44.1 del Convenio Colectivo de la Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Córdoba 2016-2020 (B.O.P. Córdoba n° 58/2017 de 27 de marzo); e infracción del artículo 1.282 C.C. sobre la interpretación de los contratos, en relación con el artículo 1.815 C.C. sobre el objeto de los acuerdos transaccionales, por negar la existencia de una condición laboral más beneficiosa en el contrato de trabajo de las actoras concedida libremente por CLEANET EMPRESARIAL, S.L., que pese a negarla inicialmente CLECE, S.A. terminó reconociéndola en conciliación judicial, y que debe respetar la U.T.E. demandada en virtud de la sucesión empresarial operada, insistiendo en la existencia de la condición más beneficiosa por el transcurso del tiempo con Cleanet Empresarial S.L., que luego fue transaccionada por Clece y que OHL Servicios-Ingesan S.A.U. no respeta, sobre Sueldo Base, antigüedad y pagas extras, valorando la prueba practicada de manera ajena a los Hechos Probados de la sentencia combatida.

Conforme Sentencia de esta Sala de 21.3.2019, Rec nº 118/2018, se establece: 'La doctrina jurisprudencial sobre la institución de la condición mas beneficiosa se sintetiza, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 187/2018 de 21 febrero. (RJ 20181349), en la que citando la de 1 de febrero de 2017 (RJ 2017, 656), se declara que ' la condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa.

De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley'.... la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional '.

2.- - En esa misma sentencia concluimos significando que ' Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente:

a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029 ); de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5965) , Rec. 1961/92 y 20-12-93 (RJ 1993, 9974), Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formalque rige en materia contractual( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8243), Rec. 439/91 )...

b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( sentencias del Tribunal Supremode 7 de julio de 2010 (RJ 2010, 6790) rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7275), rec. 204/10 ).

c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( sentencias del Tribunal Supremo 3 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8776), Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993 (RJ 1993, 4544), Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996 (RJ 1996, 5758), Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 7125), Rec. 119/03 , entre otras)...

3.- Y en esta misma línea argumental, la sentencia del Tribunal Supremo 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4122), rec. 111/2007 , se encarga de señalar que la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos diferentes sentidos.

Por una parte, 'se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al apartado c) del nº 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , puede introducir condiciones más favorables que las establecidas 'en las disposiciones legales y convenios colectivos'.

Desde esta perspectiva se utiliza el término en referencia tanto a las mejoras sobre la regulación legal o convencional implementadas de común acuerdo entre ambas partes, como aquellas otras que pudieren haberse introducido en la relación laboral tras la asunción tácita por el trabajador de un mejor derecho o beneficio concedido por el empleador.

Y como seguidamente precisa esa misma sentencia: 'De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento '.

Tras lo que reitera y concluye que '.... para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'.''

Y si partimos de los Hechos Probados, consta que Cleanet Empresarial S.L., anterior empleadora hasta el 1.4.2015, abonó a las actoras entre Diciembre/2013 a Marzo/2015 mayores retribuciones que las convencionales y el ERTE del 2014 tenía por objeto la reducción de jornada de 16 trabajadoras de Cerro Muriano, pero nada se pactó sobre las condiciones retributivas.

Con fecha 1.4.2015 entra la empresa CLECE como empleadora y abona las retribuciones acordes al Convenio Colectivo, lo mismo que OHL Servicios-Ingesan S.A.U. al subrogarse en las relaciones laborales el 1 de enero de 2016, que abonó exactamente las mismas retribuciones salariales que había abonado la empresa saliente Clece S.A. en los meses anteriores a la subrogación, retribuciones salariales ajustadas al convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales.

Consta acreditado que nueve meses después de extinguida la relación laboral que vinculaba a los trabajadores demandantes con la empresa Clece S.A., los primeros interpusieron demanda en reclamación de cantidad frente a la citada empresa; El contenido de dichas demandas se advierte idéntico al de las demandas rectoras de este procedimiento en cuanto en aquellas se aludía al disfrute por los trabajadores de unas condiciones retributivas aplicadas por la anterior empresa, Cleanet Empresarial S.L., más ventajosas que las contempladas en el Convenio Colectivo. Las pretensiones deducidas en las demandas, que motivaron la incoación y tramitación de sendos procedimientos ante los Juzgados de lo Social número uno y número dos de Córdoba, fueron transaccionadas en el trámite procesal de la conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia, consistiendo la transacción en la aceptación por la empresa demandada del abono a los trabajadores de las distintas cantidades reclamadas en concepto de principal pero sin el incremento derivado de la imposición de los intereses moratorios. De modo expreso en el Acta extendida de dicho trámite en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social número uno de Córdoba se hizo constar que las partes llegaban a un acuerdo sin entrar en el fondo del asunto.

En las demandas acumuladas (19) no se alegaron hechos referentes a acuerdos o pactos con Cleanet Empresarial S.L. sobre el incremento retributivo, sino en conclusiones al juicio oral, sin más detalle.

Ello lleva a la Sala a considerar que no existió una voluntad inequívoca empresarial de otorgar un beneficio o ventaja salarial que se incorporase al nexo contractual de las actoras, no existiendo prueba de que la anterior contratista Cleanet tuviera esa voluntad y en el ERTE nada se pactó al respecto, y respecto a Clece, aplicó el Convenio Colectivo desde el primer día de vigencia de su contrato y si después de 9 meses de extinguida la relación laboral con dicha empresa, llega a un acuerdo transaccional con las trabajadoras, que 'no entra en el fondo del asunto', no puede entenderse como una voluntad inequívoca de aceptar lo que fue fruto de circunstancias especiales con otra empresa anterior, Cleanet, que no vincula a OHL Servicios-Ingesan S.A.U., decayendo este motivo del Recurso.

QUINTO:Respecto de la antigüedad de la Sra. Delia, y partiendo de la base de que no pueden hacerse ampliaciones a la demanda, como ya expusimos, su reclamación se centra en las mayores retribuciones que le hubieran correspondido de mantenerse que existe una condición más beneficiosa y como el resto de cuestiones no fue planteada en la instancia, su reclamación al respecto debe ser desestimada. Sin costas, art. 235.1 LRJS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Antonieta, Aurelia, Belinda, Brigida, Candida, Cecilia, Clemencia, Consuelo, Daniela, Delia, Dulce, Elisabeth, Arsenio, Enma, Esperanza, Esther, Eufrasia, Evangelina y Fidela, frente a la sentencia dictada el 12.6.2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Córdoba, en autos sobre Contrato de Trabajo, promovidos por los recurrentes contra OHL SERVICIOS-INGESAN S.A.U., FASTJOB S.L. y UTE OHL SERVICIOS-INGESAN S.A.U. y FASTJOB S.L., con intervención del FOGASA, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: 3357/18 - E SENTENCIA Nº 3251/2020

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