Sentencia SOCIAL Nº 3253/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0000805
EMA
Recurso de Suplicación: 1792/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. Mª TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCÍA OLLÉS
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMA SRA NURIA BONO ROMERA
ILMO. SR. AMADOR GARCÍA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
ILMA. SRA. Mª MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTÍNEZ
ILMA SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 1 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3253/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Girona (UPSD social 3) de fecha 22 de noviembre de 2017 m dictada en el procedimiento nº 21/2017 y siendo
recurrido NYLSTAR, S.A.U. y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Pedro contra el SPEE y Nylstar S.A.U. y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'ÚNICO. La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada mediante un contrato a tiempo parcial, equivalente al 15% de la jornada ordinaria, en situación de jubilación parcial en el marco del acuerdo colectivo entre la empresa y los trabajadores de 25 de marzo de 2012. La parte demandante accedió a la situación de jubilación parcial mediante contrato de NUM000 de 2014, al cumplir la edad de 61 años y hasta cumplir la edad de 65 años. Pasó a percibir la prestación contributiva de jubilación por el 85% de la jornada restante.

El trabajador y la empresa llegaron a un acuerdo por el que el trabajador acumularía la prestación efectiva de servicios del 15% de la jornada por jubilación parcial en los 131 días laborales posteriores, hasta el 28 de junio de 2014 y la empresa mantendría de alta al trabajador, abonado las cotizaciones y el salario correspondientes al 15% de la jornada durante todo el tiempo que duraría la jubilación parcial (hasta alcanzar los 65 años y con posterioridad al 28 de junio de 2014).

El 2 de agosto de 2016 la representación de los trabajadores y la empresa alcanzaron un acuerdo de suspensión colectiva de los contratos de trabajo de toda la plantilla (incluido el demandante), conforme al art.

447 del ET , desde el 15 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016. La medida fue comunicada a la Autoridad Laboral el 4 de agosto de 2016. La negociación se hizo con la mediación de la Inspección de Trabajo. El acuerdo no fue impugnado por el Sepe. Durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo, la empresa ha abonado mensualmente al trabajador la prorrata de las pagas extras.

La parte demandante presentó solicitud de prestación por desempleo de 17 de agosto de 2016. El Sepe desestimó la reanudación de la prestación de desempleo por resolución de 17 de octubre de 2016, que damos por reproducida. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada.

(Documental obrante en folios 29 a 209).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (NYLSTAR, S.A.U.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de un solo motivo de suplicación, articulado por la vía procesal del art. 193.c) LRJS , acusa el demandante infracción de los arts. 47 ET y 267 LGSS , citando al efecto diversas sentencias que no constituyen jurisprudencia conforme al art. 1.6 CC .

La cuestión objeto de debate consiste en determinar si el actor tiene derecho a la prestación de desempleo total a raíz de una suspensión de contratos acordada por la empresa y notificada al SPEE por el período de 15 agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre del mismo año, teniendo presente que se encontraba en situación de jubilación parcial con un contrato a tiempo parcial del 15% de jornada, que había sido compactada con prestación laboral efectiva entre el NUM000 y el 28 de junio de 2014. Pues bien, la sentencia del Juzgado confirma la resolución denegatoria de la entidad gestora, pues: a) el trabajador ya había meritado la retribución salarial correspondiente por el trabajo prestado; b) el art. 47 ET comporta la suspensión de la prestació laboral y de la retribución y no únicamente de esta última; c) conforme al art. 282.2 LGSS la prestación de desempleo es incompatible con el trabajo; y d) el art. 14 RD 1131/2012 limita el acceso al desempleo de los contratados a tiempo parcial a las situaciones anteriores a la jubilación parcial.



SEGUNDO.- La Sala ya ha dictado sentencia en asunto análogo al de autos, respecto de una trabajadora de la misma empresa, y ante la posibilidad de emitirse sentencia de signo contradictorio se ha estimado conveniente unificar criterios, por lo que la presente sentencia se dicta en Sala General, de conformidad con lo previsto en el artículo 197 LOPJ .

Y la posición mayoritaria del Pleno de la Sala, con voto particular discrepante, es confirmar el criterio ya expuesto en la sentencia de 31-10-2017 (rec. 4587/17 ), respecto de esa trabajadora de la misma empresa que desarrolló en forma completa su jornada parcial derivada de la jubilación parcial durante los primeros meses del año 2014, más concretamente en los primeros 130 días laborables posteriores a la jubilación parcial (a la que accedió el 28-1-2014). Su contrato de trabajo quedó afectado por el expediente de suspensión de contratos 30/2016 de la empresa, concretamente entre los días 15-8-2016 y 31-12-2016.

Pese a la acumulación de jornada, la empresa venía satisfaciendo a la actora, previamente a la suspensión de contratos, una remuneración mensual de 331,21 euros, que se deja de percibir en el período de suspensión, excepto las pagas extras en forma proporcional, manteniendo en todo momento la empresa las cotizaciones correspondientes.



TERCERO.- Decíamos en dicha sentencia: '(...) Sabido es que existen empresas que han venido siguiendo la práctica de acumular las jornadas de los trabajadores que accedían a la situación de jubilación parcial en el primer año o primeros meses de vigencia de la misma. De este modo, los jubilados parciales concentran la prestación de sus servicios durante el primer año del contrato, desvinculándose de la actividad productiva de la empresa durante el resto de su relación laboral hasta la fecha de su jubilación total, si bien durante ese tiempo mantienen la retribución y alta y cotización en la Seguridad Social. Los órganos gestores de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y los Tribunales venían interpretando esta práctica como constitutiva de un fraude de ley por parte de las empresas dado que, de facto, ello supone la extinción del vínculo laboral con el trabajador y, por tanto, estaríamos realmente ante el supuesto de la anticipación de la jubilación, con la consiguiente incidencia en la pensión, esto es, la necesaria aplicación de los coeficientes reductores según la edad de verdadero cese en la actividad laboral. La regulación legal de la figura de la jubilación parcial no da respuesta a esta situación, pues la única previsión normativa al respecto la encontramos en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial así como la jubilación parcial, que alude a la posibilidad de que empresa y trabajador puedan acordar que las horas anuales del contrato de jubilación parcial se realicen de forma concentrada en determinados períodos de cada año; es decir, la norma admite expresamente la acumulación anual de la jornada, pero no dice nada acerca de la acumulación interanual. Hasta ahora había solo algún pronunciamiento judicial muy aislado que, partiendo del análisis de la incidencia de esta práctica en la validez del contrato de relevo a la hora de su extinción, contradecía el criterio mayoritario sosteniendo la validez de la acumulación interanual de la jornada del jubilado parcial. El Tribunal Supremo parece haber zanjado esta cuestión en su Sentencia de 19 de enero de 2015 , en la que analiza la validez de la extinción de un contrato de relevo en un supuesto en el que el trabajador relevado concentró su jornada reducida del 15% en los nueve meses siguientes a la celebración del contrato de relevo y la jubilación parcial, sin prestar servicios después de ello pero manteniéndose en alta en la empresa, la cual continuó cotizando por él hasta la fecha de su jubilación total. La respuesta del Tribunal Supremo en este caso es la validez de la extinción del contrato de relevo una vez alcanzada por el relevado la edad de jubilación ordinaria; y ello por cuanto considera que el contrato de relevo debe ajustarse al cumplimiento de sus propios requisitos formales y materiales, por lo que, cumplidos estos, la extinción del mismo llegada la fecha de su vencimiento debe calificarse como una válida extinción del contrato temporal. Y a ello añade, respecto a la existencia o no de fraude en el contrato de jubilación parcial cuando la prestación de servicios se concentra en un determinado lapso de tiempo, aunque ciertamente no es el núcleo del debate, que, si bien se trata de una situación anómala, no es fraudulenta. Para alcanzar tal convicción el Tribunal Supremo parte del concepto propio de 'jubilación', según el cual consiste en una situación de necesidad generada por la ausencia de rentas salariales determinada por el cese en el trabajo a causa de la edad y acompañada del cese en las cotizaciones. Pues bien, el Alto Tribunal concluye en el caso debatido que no puede entenderse que exista una jubilación anticipada del trabajador relevado porque ha continuado el percibo de la retribución, el trabajador relevado ha persistido en alta en la Seguridad Social y se ha mantenido el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante el período que media entre la jubilación parcial y la edad ordinaria de jubilación. La resolución es relevante porque, pese a que tenía por objeto analizar la validez y posterior cese del contrato del trabajador relevista, descarta la existencia de un fraude de ley derivado de la práctica de la acumulación interanual de la jornada del jubilado parcial, si bien califica esta práctica como un 'supuesto anómalo'.

Vemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 2015 no resolvía expresamente la cuestión indicada, ya que se pronunciaba sobre la legalidad del contrato del relevista a pesar de la concentración de la jornada del jubilado parcial en un único periodo, no sobre la legalidad de dicha concentración. En cambio, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 sí se pronuncia expresamente sobre la práctica señalada, concluyendo que la misma no es ilegal si media acuerdo con el jubilado parcial al respecto. Y los argumentos en los que el Tribunal Supremo fundamenta su Sentencia son los siguientes: La ausencia de específico tratamiento normativo de la concentración de la jornada del jubilado parcial en un único periodo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que, partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación, tal consecuencia de ilegalidad solo es sostenible cuando media fraude, el cual no concurre en el caso analizado por los motivos que a continuación se exponen.

Se cumplen las finalidades de la jubilación parcial que atienden al mercado de empleo y a las necesidades financieras, por cuanto, en relación a las primeras, se mantiene la vigencia del contrato de relevo hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación del jubilado parcial y, en lo que respecta a las segundas, y pese a la concentración de la jornada, se ingresan las cotizaciones de todo el periodo de jubilación parcial hasta la jubilación ordinaria del trabajador jubilado parcialmente, así como las del trabajador relevista hasta la finalización de su contrato.

También se entiende cumplida la finalidad de acceso paulatino a la jubilación, señalando a este respecto que esta finalidad está prevista en exclusivo beneficio de quien se jubila y éste es el que precisamente renuncia a ese escalonado cese en el trabajo.

Finalmente, en la situación de jubilación parcial, aunque se concentre la jornada de todo el periodo de jubilación parcial en el primer año, el jubilado parcial sigue recibiendo sus retribuciones, persiste su alta en Seguridad Social y el ingreso de las cotizaciones, todo ello prorrateado durante todo el periodo de jubilación parcial.

En definitiva, la Sentencia avala la legalidad de la práctica de concentrar la jornada de todo el periodo de duración de la jubilación parcial en el primer año, siempre que, mediando acuerdo al respecto con el jubilado parcial, se cumplan los demás requisitos de la jubilación parcial (mantenimiento del contrato del relevista hasta la jubilación ordinaria del jubilado parcial y que el jubilado parcial siga recibiendo sus retribuciones, persista su alta en Seguridad Social y el ingreso de las cotizaciones, todo ello prorrateado durante todo el periodo de la jubilación parcial).



TERCERO.- Dicho lo cual, consta en autos (HP 2º) que la actora desarrolló en forma completa su jornada parcial derivada de la jubilación parcial durante los primeros meses del año, más concretamente en los primeros 130 días laborables posteriores a la jubilación parcial. Su contrato de trabajo quedó afectado por el expediente de suspensión de contratos 30/2016 de la empresa, concretamente entre los días 15 de agosto de 2016 y 31 de diciembre de 2016. Pese a la acumulación de jornada, la empresa venía satisfaciendo a la actora, previamente a la suspensión de contratos, una remuneración mensual de 331,21 euros, que se deja de percibir en el período de suspensión, excepto las pagas extras en forma proporcional, manteniendo en todo momento las cotizaciones correspondientes.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, es lícito que empresa y trabajador pacten el acceso a la jubilación parcial anticipada acumulando las horas a trabajar (ya sea en el primer año de jubilación parcial, o en cada uno de los años que falten hasta la jubilación). La acumulación de la jornada en la jubilación parcial supone que el trabajador jubilado parcial, fuera del período en que se concentra su jornada, estará sin trabajar y quedará desvinculado de la actividad productiva de la empresa. Hemos dicho ya que el TS permite que empresas y trabajadores pacten la acumulación de todas las horas en los primeros meses del primer año. De ese modo se deja de trabajar definitivamente una vez se presten los servicios durante las horas acumuladas. En todo caso, la cotización sí que se deberá repartir a lo largo de todo el año mientras no se extinga la relación laboral (con independencia de la forma de abono del salario)'.



CUARTO.- Después de transcribir las normas de aplicación al caso señalabamos también en dicha resolución: ' (...) la persona que se encuentra en situación de jubilación parcial y mantiene simultáneamente un trabajo a tiempo parcial puede estar en situación legal de desempleo total en virtud de suspensión temporal de su contrato de trabajo acordada conforme al art. 47 ET y durante ese período tiene derecho a prestación de desempleo, siempre que reúna los requisitos establecidos con tal fin; la situación de desempleo ha de coincidir necesariamente con el período de suspensión de la relación laboral acordada conforme al art. 47 ET .

En nuestro caso, la demandante vio suspendido su contrato de trabajo entre los días 15 de agosto y 31 de diciembre de 2016, período en el que no realizaba actividad laboral alguna, pues ésta estaba concentrada durante los primeros meses del año, más concretamente en los primeros 130 días laborables posteriores a la jubilación parcial. Y por tanto no cabe entender que se dé esa situación de desempleo total durante el tiempo que deja de trabajar. En este sentido lo han entendido en casos análogos las SSTSJ Madrid de 24/6/2016 (rec.

288/16 ) y 3/5/2017 (rec. 391/2016 ). La Sala hace suya esta doctrina judicial, pues existiendo la concentración de jornada expuesta, la trabajadora demandante no habría prestado servicios entre el 15 de agosto y el 31 de diciembre de 2016, incluso aunque no hubiera existido suspensión del contrato por el expediente de regulación de empleo en el seno de la empresa, no existiendo para la trabajadora ninguna pérdida de ocupación laboral durante el procedimiento 30/2016 de suspensión de contratos.

La situación de desempleo ha de coincidir necesariamente con el periodo de suspensión de la relación laboral acordada conforme al art. 47 ET . En consecuencia, si conforme a este precepto estatutario la actora vio suspendido su contrato de trabajo entre los días 15 de agosto y 31 de diciembre de 2016, éstos son los días en que se encontraría en situación legal de desempleo, no otros y, por lo mismo, no cabe entender que se dé esa situación durante el tiempo que deja de trabajar como consecuencia de la concentración de su jornada.

En definitiva, si bien no es incompatible la jubilación parcial con la prestación de desempleo conforme a la regulación del RD 1131/2002, lo incompatible es, como se sostiene en el escrito de impugnación del SPEE, 'el abono de ERE de reducción a una trabajadora que no tiene actividad laboral que reducir'. Dado que a fecha del ERE la trabajadora había cumplido la totalidad de la jornada que tenía pendiente hasta su jubilación a los 65 años, queda claro que no hay pérdida de ocupación efectiva durante el plazo de vigencia del ERE, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 267.1.b) LGSS (RDL 8/15) no existe situación legal de desempleo.

No puede la Sala asumir la hermenéutica seguida por la sentencia de 17/3/2017 del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona respecto de otro trabajador de la misma empresa, pues aunque la demandante haya dejado de percibir durante el período de suspensión del contrato la retribución mensual que venía percibiendo hasta ese momento, no así la prorrata de pagas extras, ese parón retributivo no justifica el acceso a la prestación, pues es evidente que en ese periodo suspensivo del contrato no se ha dejado de trabajar (porque ya se había trabajado), esto es, no existe para la actora en ese periodo el cese temporal de la prestación laboral que está en la base del expediente de regulación de empleo, todo ello sin perjuicio de que, como sostienen las SSTSJ Madrid antes citadas, la empresa deba regularizar su situación salarial con el trabajador '.



QUINTO.- Ante la identidad fáctica debemos aplicar al caso de autos la misma solución. Si no existe prestación laboral efectiva que se suspenda y por la que se deje de cobrar no es posible acudir a las rentas de sustitución del desempleo. Tras finalizar el período de compactación de la jornada parcial, desde el 28-6-2014, el jubilado parcial hoy recurrente se mantuvo en la empresa sin trabajar, desvinculado por completo de la actividad productiva. La suspensión de contrato requiere por definición que exista una interrupción en la prestación de servicios. Y qué interrupción de servicios puede concurrir en el caso que nos ocupa cuando a fecha de efectos del expediente de suspensión de contratos, 15-8-2016, el trabajador demandante llevaba ya más de dos años sin prestar servicios efectivos en la empresa. En ese periodo suspensivo no se ha dejado pues de trabajar, porque ya se había trabajado.

Por otra parte, la prestación de desempleo constituye una renta que sustituye el salario que se deja de percibir por mor de la suspensión contractual, esto es del salario que se deja de percibir por el trabajo que se deja de hacer por la incidencia o situación que determina la suspensión. Pero tal prestación no puede, como sería el caso, sustituir el abono prorrateado de salarios ya meritados por unos servicios realizados mucho tiempo antes de la suspensión. En definitiva, como decíamos en la sentencia de 31-10-2017 , ese parón retributivo no justifica el acceso a la prestación, pues es evidente que en ese periodo suspensivo del contrato no se ha dejado de trabajar (porque ya se había trabajado), esto es, no existe para el actor en ese periodo el cese temporal de la prestación laboral que está en la base del expediente de regulación de empleo, todo ello sin perjuicio de que, como sostienen las SSTSJ Madrid citadas, la empresa deba regularizar su situación salarial con el trabajador, cuyo recurso se desestima, confirmándose en su integridad la sentencia discutida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Girona en fecha 22 de novembre de 2017 , recaída en les actuaciones 21/2017, en virtut de demanda deducida por dicho recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la empresa NYLSTAR, SAU en reclamación por desempleo, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución judicial. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOT PARTICULAR QUE FORMULA L'IL.LM. SR. MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ I AL QUE S'ADHEREIXEN ELS I LES IL.LMES. SENYORS I SENYORES MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ BURRIEL, AMADOR GARCÍA ROS, DANIEL BARTOMEUS PLANA, MATILDE ARAGÓ GASSIOT, FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS, Mª MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA, EMILIO GARCÍA OLLÉS, IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA i SARA MARIA POSE VIDAL.

Tot i constatant la sòlida argumentació dels arguments de la sentència, no comparteixo la seva argumentació pels motius que tot seguit s'expressaran.

1. El debat entre les parts consisteix en la determinació de si l'actor té dret a la prestació de desocupació total arran d'una suspensió de contractes acordada per l'empresa i notificada a l'SPEE pel període 15 d'agost de 2016 fins al 31 de desembre del mateix any, tenint present que es trobava en situació de jubilació parcial amb un contracte a temps parcial del quinze per cent de la jornada, que havia estat compactat amb prestació laboral efectiva entre el NUM000 i el 28 de juny de 2014. La sentència del primer grau ha validat la resolució administrativa denegatòria en entendre que: a) el treballador havia ja meritat la retribució salarial corresponent per la feina prestada; b) l'article 47 ET comporta la suspensió de la prestació laboral i de la retribució i no únicament aquesta darrera, c) conforme l' art. 282.2 LGSS la prestació de desocupació és incompatible amb el treball; i d) l' art. 14 RD 1131/2012 limita l'accés a l'atur dels contractats a temps parcial a les situacions anteriors a la jubilació parcial.

2. És obvi que ens trobem davant les conegudes dificultats de compaginar el temps -que és un fenomen físic- amb el Dret -que és creació humana-, sense que el marc legal actual ofereixi cap resposta satisfactòria, ateses les conegudes deficiències en la regulació de la jubilació parcial. Així, l' art. 262.2 LGSS regula la prestació per desocupació total contemplant, a més de la pèrdua definitiva de la feina, la desocupació temporal, en relació a l' art. 267.1 b) 1r de la mateixa norma legal, la qual cosa s'imbrica lògicament amb allò previst a l ' art. 47 ET (ERTE).

Per la seva banda, l'article 282.1 LGSS estableix la incompatibilitat entre el treball i la percepció de la prestació de desocupació, amb l'excepció del contracte a temps parcial, supòsit en el què es deduirà de la prestació la part proporcional del temps treballat. I l'apartat 2 del mateix article regula la incompatibilitat entre l'atur i la resta de prestacions de la Seguretat Social 'llevat compatibilitat amb la feina que ocasionà la desocupació'. I és aquest el cas de la jubilació parcial, per expressa previsió de l' art. 215.4 LGSS . D'altra banda, l' art. 14.1 del RD 1131/2012 contempla en el seu apartat 1 la compatibilitat entre la jubilació parcial i el treball a temps parcial a l'empresa o amb altres contractes anteriors amb terceres ocupadores, sempre i quan no es superin el llindar màxim; i en l'apartat 2 la compatibilitat amb la prestació de desocupació que es correspongui a altres treballs a temps parcial concertats amb anterioritat a la jubilació parcial, amb remissió a la lletra b). És per tant evident que si el jubilat parcialment és acomiadat de l'empresa té ple dret a la prestació substitutòria d'atur pel període de temps que no cobreix aquella prestació. Aquesta mateixa conclusió és postulable, per simple lògica aplicativa, en aquells casos en els què l'empresa al llarg del període de durada de la jubilació parcial acudeix a un ERTE com l'aquí analitzat: el treballador afectat tindrà dret a percebre la dita pensió i la prestació de desocupació pel temps en què el contracte està suspès.

En el present cas concorre, com s'ha vist, un element fàctic gens menyspreable: el demandant havia ja treballat, per compactació acordada amb l'empresa, el període de prestació de serveis corresponent. És per això que la sentència del primer grau i la de la sala consideren -en una conclusió a la què han arribat també altres òrgans judicials, com el TSJ de Madrid en les seves sentències 588/2016 i 258/2017 - que si no existeix prestació laboral efectiva no és possible acudir a les rendes de substitució de desocupació.

3. No obstant, és aquest un criteri que no comparteixo. En efecte, com ja s'indica a la sentència l'acumulació o compactació dels períodes derivats de la jornada laboral pactada en jubilació parcial és una pràctica relativament freqüent, per bé que sense una cobertura normativa expressa. No obstant això aquesta situació ha estat considerada com no contrària a legalitat per la doctrina cassacional, com es deriva de la STS UD 29.03.2017 -Rec. 2142/2015 -, amb el precedent de la STS UD 19.01.2015 -Rec. 627/2014 -. Tanmateix, aquesta possibilitat -'al legal'- determina un evident complexitat aplicativa en el terreny contractual, com el cas analitzat posa en evidència.

En aquesta tessitura podria compartir la tesi de la majoria dels meus companys si al llarg del període acumulat -amb jornada complerta- la retribució del demandant hagués estat la íntegra, limitant-se posteriorment l'empresa únicament a complir amb les seves obligacions de cotització i amb l'abonament de les pagues extraordinàries. En aquest supòsit no hi hauria cap obligació de substituir les rendes corresponent a través de la prestació de desocupació en el cas d'un ERTE suspensiu, podent-se fins i tot al legar que el seu cobrament constituiria un enriquiment injust. Ara bé, si al llarg del temps de compactació la persona afectada només ha percebut el salari corresponent al temps parcial acordat i ho ha seguit fent al llarg de tot els temps de durada de la jubilació parcial és del tot evident que la equivalència retributiva ponderada que es deriva del marc regulador de la prestació ara analitzada faria fallida, atès que la part de retribució corresponent a la suspensió que ha de pagar l'empresa no existiria. Cal fer una especial èmfasi en la consideració que el risc protegit per la prestació de desocupació no és la pèrdua de la feina, sinó de les rendes que el treball assalariat comporta.

Doncs bé, en el present cas consta en el segon paràgraf del fet provat únic que empresa i actor acordaren el pagament salarial al llarg de tot el període de jubilació parcial a raó del 15 per cent de la jornada.

I si acudim a la prova documental podrem comprovar com a la nòmina del mes d'agost de 2016 -foli 66- consta la retribució salarial corresponent a la jornada pactada, a diferència dels períodes posteriors, on només es fa esment a la retribució de les pagues extraordinàries prorratejades. I en les nòmines posteriors a la fi de l'ERTE -folis 121 i següents- es torna a recuperar el sistema anterior a la suspensió contractual. I no enerva la dita conclusió el fet que l' art. 47 ET contempli efectes suspensius tant de la prestació laboral, com del salari. Allò que en aquesta tessitura resultarà és que l'actor haurà treballat més hores de les què li corresponien, però és aquest un aspecte contractual del tot aliè a la prestació de desocupació- En conseqüència, és clar i evident que per bé que el treball efectiu s'acumulà en jornada complerta abans de la suspensió de l' art. 47 ET , la retribució contractual a càrrec de l'empresa no es compactà en el dit període, sinó que es pagà periòdicament -llevat el període d'afectació de la dita mesura- a raó de la jornada a temps parcial. Per tant, la resolució administrativa denegatòria privà al demandant de les rendes de substitució corresponents, la qual cosa ens ha de dur a l'estimació del recurs, amb els efectes que direm a la part dispositiva, en relació a la súplica de la demanda.

4. D'altra banda escau ressenyar que, en definitiva, la tesis majoritària de la sala no es basa tant en el propi dret a la prestació d'atur, sinó en la impossibilitat de suspensió d'un contracte quan ja no hi ha prestació laboral. En efecte, si s'afirma que l'actor ja havia efectuat tota la seva prestació laboral amb caràcter previ a l'ERTE allò que s'està indicant és que no se l'havia d'haver integrat a la mesura suspensiva.

Ara bé, aquesta lògica hermenèutica situa els termes del debat no tant en relació del arts. 262.2 i 267.1 b) 1r LGSS , sinó respecte l' art. 47 ET . Doncs bé, caldrà indicar que després de la reforma legal operada pel RDL 3/2012 la decisió suspensiva -o de reducció de jornada- és ara competència unilateral de l'ocupadora, sense intervenció administrativa, havent- se, no obstant, de complir amb els requisits de negociació que s'observen a la norma estatutària esmentada. En aquesta tessitura la llei preveu un tràmit d'informació a l'autoritat laboral, que ha donat trasllat a l'SPEE, en forma tal que si existeix acord en el període de consultes, l'entitat gestora ha de sol licitar a l'autoritat laboral que formuli procediment d'ofici per la via de l' art. 148 b) LRJS , si considera que no existeix 'causa motivadora de la situació de desocupació' ( art. 47.1 ET ).

D'aquesta manera el marc legal vigent determina que el requisit d'accés a la prestació de desocupació es situï en el propi acte decisori de l'empresa un cop complerts els requisits legals, com es deriva de l' art.

267.3 a) LGSS . En aquesta tessitura sembla clar que l'entitat gestora podrà denegar la prestació per no complir-se els requisits legals de carència, enquadrament i la resta d'exigències de l' art. 266 LGSS . Ara bé, difícilment -si més no, si hi acord- podrà negar l'existència de fet causant (de la mateixa manera que tampoc podrà negar la declaració judicial d'extinció del contracte per la via de l' art. 50 ET ): per tant, si considera que la persona assalariada no té el dret a la prestació haurà d'instar el procediment d'ofici, sense que concorri autotutela administrativa.

5. D'aquí les raons de la meva discrepància amb la majoria de la sala i el motiu del vot particular.

Barcelona, 1 de juny de 2018.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.