Sentencia Social Nº 3256/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3138/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3138/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3138/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3256/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3138/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 204/2007, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Oscar , asistido del Letrado D. José Luis Chorro López, contra la empresa LUXTRO S.L., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de mayo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Oscar contra la demandada Luxtro S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 5.2.07, condenando a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 103,14 euros en concepto de diferencias en el importe de la indemnización, a cuyo pago se imputará la cantidad consignada por la demandada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Oscar prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Luxtro S.L., domiciliada en Madrid y dedicada a la actividad de distribución de material fotográfico, vídeo e iluminación de cine , teatro y T.V., en el centro de trabajo de Valencia, mediante contrato de trabajo temporal convertido en indefinido, con antigüedad de 3.5.05, categoría profesional Auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 950,80 ¤ con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias correspondiente a dicha categoría , con el siguiente detalle: salario base 760,64 ¤, prorrata de pagas extras 190.16 ¤.- SEGUNDO. Mediante escrito de fecha 5.2.07 la empresa comunicó al demandante el despido por "desavenencias irreconciliables en el desempeño de sus funciones laborales", reconociendo en el mismo escrito el carácter de despido improcedente, fijando como indemnización por despido, calculada sobre 45 días de salario por año de servicio, en 2.516,36 ¤. En el mismo acto la empresa abonó al actor la cantidad de 3.876,55 ¤ (líquido) incluyendo la mencionada indemnización y la liquidación de finiquito , según detalle que consta en el hecho segundo de la demanda.- TERCERO. El demandante realizaba su trabajo en establecimiento de la empresa demandada en Valencia, realizando tareas de apoyo Administrativo a la actividad comercial de la empresa (preparación de facturas, atención telefónica a clientes, preparación de visitas de comerciales contactando telefónicamente con el cliente etc...) y efectuando esporádicamente alguna venta de poca importancia económica a clientes que pudieren acudir el establecimiento. Además , abría y cerraba el local y realizaba la limpieza del mismo. Las ventas se realizaban por comerciales que tenían trato directo con los clientes.- CUARTO. La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 15.2.07 en reclamación por despido, acto que tuvo lugar el día 12.3.07 con resultado de intentado sin efecto.- QUINTO. No consta que el actor haya desempeñado cargos sindicales o de representación de los trabajadores en el seno de la empresa.- SEXTO. La empresa consignó la cantidad de 1.070,45 ¤ (importe de las diferencias económicas en la indemnización por despido y liquidación de finiquito reclamadas por el demandante).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que se examina se formalizan cinco motivos: el segundo plantea la revisión de los hechos declarados probados y los restantes se encaminan al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

Comenzando por el motivo que tiende a la modificación del relato histórico de la Sentencia y sin cita del apartado instituido al efecto en el artículo 191 de la Ley de procedimiento laboral interesa la representación letrada del recurrente revisión fáctica del hecho probado tercero de la Sentencia proponiendo en su lugar texto alternativo. Sin embargo la misma debe ser desestimada en cuanto se apoya en un documento que en ningún caso evidencia el contenido del texto propuesto y las demás pruebas no tienen eficacia a los efectos que nos ocupan pues la constituyen las declaraciones del representante legal y de D. Arturo y dichas manifestaciones son inviables para el fin propuesto al no basarse en prueba alguna de las exigidas por los artículos 191 b) y 194.3 de la Ley de procedimiento laboral que señala documentos o pericias en que fundar el motivo de la revisión (S.T.S. de fecha 24/5/2000 ).

SEGUNDO.- Volviendo al primer motivo de recurso que como los restantes van todos ellos dirigidos, pese a la carencia específica del concreto apartado del art.191 de la norma adjetiva laboral, a la denuncia jurídica vertida frente a la Sentencia, en el mismo se reprocha la infracción del art.56 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo desarrolla en relación a la naturaleza jurídica de la consignación como pago y no como medida cautelar y consiguiente infracción del art. 21 y 22 de la L.E.C. (relativos al principio de libre disposición y satisfacción extraprocesal de la pretensión de esta parte o allanamiento del demandado).

Es cierto que el reconocimiento de improcedencia de un despido por parte empresarial y consiguiente consignación del importe correspondiente a la indemnización legal ya constituye un acto de manifestación de voluntad que impide luego retractarse con la finalidad de intentar una posterior declaración de procedencia. Ahora bien, ello no supone el ejercicio cautelar que se denuncia en el recurso, pues precisamente fue una alegada insuficiencia en el importe de la indemnización entregada al actor al notificarle su despido como consecuencia del hecho de entender el trabajador que le correspondía los salarios de la categoría de "encargado de establecimiento" y no la reconocida de "auxiliar Administrativo", que no en la declaración de improcedencia, la que motivo que el proceso por despido iniciado a instancia de la parte actora se viera culminado mediante Sentencia , al entender el trabajador que le correspondía una suma superior en atención a la categoría que como tal reclamaba, versando pues la decisión judicial en la corrección o no de la suma indemnizatoria por despido y derivado de ello en la determinación del correspondiente montante, prosiguiéndose las actuaciones con la finalidad única de dirimir cuál era el salario/módulo que debía servir de parámetro para el cálculo de la indemnización, sin que ello suponga aplicación cautelar alguna de la consignación efectuada al amparo de lo previsto en el art.56.2 del ET toda vez que el mismo da cabida a dicha actuación empresarial con el objetivo de exonerar o limitar, en su caso, el pago de los salarios de tramitación por el cese unilateralmente acordado, analizándose en tales casos la actuación empresarial sobre el montante de la indemnización derivada del despido.

TERCERO.- El siguiente apartado del escrito de recurso va dirigido a denunciar la infracción de los arts.22 y 26 del ET y art.11 de la Orden de 24/7/1971 , por remisión del Acuerdo para la sustitución de la ordenanza de Comercio , aprobada por resolución de 21/3/1996 de la Dirección General de Trabajo. Se argumenta que el actor sí realizaba tareas de encargado de establecimiento pues se encontraba solo en la tienda, debiendo de tenerse en cuenta lo previsto en el diccionario de la lengua, así como en otros convenios colectivos sobre la definición de encargado de establecimiento, con abono de la indemnización y salarios de tramitación correspondiente.

El motivo esta igualmente abocado al fracaso. Pese a la cita de los indicados preceptos el recurrente no procede a indicar forma, modo o manera en que han sido vulnerados por la sentencia recurrida , limitándose a su simple cita sin conexión alguna con el supuesto enjuiciado. De otro lado, la Sentencia determina los concretos cometidos desarrollados por el actor en el centro de trabajo sito en Valencia y las mismas, reflejadas en el hecho probado tercero, son principalmente , y con independencia de que se encontrara solo en el establecimiento, las fijadas en dicho ordinal, que lejos de pertenecer al grupo profesional postulado se centran en tareas de marcado carácter Administrativo o de gestión, con encaje en las propias de un auxiliar Administrativo, por lo que el salario aplicable a dicha categoría debía ser el tomado en consideración a efectos de determinar el montante indemnizatorio del despido impugnado.

CUARTO.- Enlazado con lo anterior, en los dos siguientes apartados del escrito de recurso, denuncia el recurrente la infracción del art.56.2 del E.T . tanto por una inadecuada consignación al venir la empresa abonando al trabajador el salario de auxiliar en base al Convenio colectivo del comercio del metal de Madrid y no el de Valencia , como por la falta de comunicación al trabajador.

Conviene recordar que, como ha señalado esta Sala en numerosas Sentencias, tras el paréntesis que supuso la reforma introducida en el precepto estudiado por el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, dio nueva redacción en la que se dice lo siguiente, «en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario , el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación. Se requiere pues de los condicionamientos siguientes: a) el reconocimiento de la improcedencia del despido; b) el ofrecimiento claro y terminante de la indemnización prevista en el párrafo a) , y también de los salarios de trámite devengados, salvo que se realice la consignación en el plazo referido; c) el depósito en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador; y d) la puesta en conocimiento de éste del mencionado depósito, a fin de que pueda disponer de ella.

Del contenido de los hechos probados que contiene la Sentencia se desprende que la empresa no se atuvo al contenido esencial de los requisitos expuestos pues pese a figurar un reconocimiento expreso del despido efectuado como improcedente en la misma carta de cese , abonándose al demandante la suma de 3.876,55 ¤ que incluía indemnización en cuantía de 2.516,36 ¤ y finiquito (con desglose de los conceptos) no consta que la empresa hubiera hecho el preceptivo depósito ante el Juzgado de lo Social ni tampoco se puso en conocimiento del trabajador el ingreso de la cantidad adicional de 1.070 ,45 ¤ como diferencias por tales conceptos según reclamación del demandante (hecho probado sexto).

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 y 21 de marzo de 2006 ya contemplaban un supuesto en que el empresario realizaba en la fecha de la comunicación del despido una transferencia al trabajador por el importe de la indemnización, disponiéndose en las mismas que: "El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza supeditando la extinción del contrato de trabajo en la fecha misma del despido a, entre otros requisitos , que el empresario ofrezca la indemnización "depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste". Literalmente establece la norma como único método de poner la indemnización a disposición del trabajador su depósito judicial. Así lo reitera el párrafo siguiente del precepto al limitar los salarios de tramitación "desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna", siempre que el trabajador hubiera aceptado la indemnización o el despido se declare improcedente si no la hubiera aceptado", añadiendo que: "La transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no sólo carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador, en lugar de proceder a su depósito judicial, sino que debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa , con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria".

En el caso que nos ocupa, al igual que el resuelto en recurso 991/2006 ya decidido por esta misma Sala, la indemnización ofrecida , que es la que corresponde al trabajador, se le hizo efectiva en la misma fecha de la comunicación de la decisión de la empresa de prescindir de los servicios del trabajador, y aunque no se trata de un supuesto idéntico, le es de aplicación la misma doctrina, ya que el Estatuto exige el depósito judicial de la indemnización, como modo de garantizar tanto la certeza de la fecha como la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo o no contestar , y recoger la indemnización o mantenerla en depósito. Y como el recurso expresamente señala la infracción del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y solicita salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la Sentencia, se está en el caso de conceder los salarios reclamados, estimando el recurso y revocando la Sentencia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Oscar , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 8 de mayo de 2007 procedimiento de despido instado por el recurrente contra la mercantil LUXTRO S.L., y en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida , y confirmamos la improcedencia del despido de 5/2/2007 , condenando a la empresa a que abone al actor los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia recurrida a razón de 38,36 ¤ diarios, manteniéndose el pronunciamiento que atañe a la indemnización derivada del susodicho despido.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.