Sentencia SOCIAL Nº 3257/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 455/2022 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08121 - 44 - 4 - 2021 - 8038690

CR

Recurso de Suplicación: 455/2022

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

En Barcelona a 2 de junio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3257/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Manuel y Marcos frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 1 de diciembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 678/2021 y siendo recurrido/a IMIDSIRAS, S.L., PISTACHE GRIS, S.L. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Encarnacion Lorenzo Hernandez.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMARla demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta, Manuel y D. IMIDSIRAS SL, contra IMIDSIRAS SL, contra PISTACHE GRIS SL, y contra FOGASA, y ABSUELVO a las empresas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Manuel mayor de edad con Pasaporte NUM000 con domicilio en la localidad de Terrassa, c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002, ha venido realizando algún trabajo puntual y esporádico para la empresa IMIDSIRAS SL.

SEGUNDO.- El actor D. Marcos, mayor de edad con Pasaporte nº NUM003 ha venido realizando algún trabajo esporádico y puntual para la empresa IMIDSIRAS SL.

TERCERO.- La empresa IMIDSIRAS SL realizo a cada uno de los actores 4 transferencias bancarias en las siguientes fechas:

( Al Sr. Manuel en fecha 3.02.2021 por cantidad de 339,00 euros, enfecha 19.03.2021 por importe de 339,00 euros, en fecha 7.04.2021 por importe de 439,00 euros, en fecha 05.05.2021 por importe de 422,00 euros, en fecha 8.06.2021 por importe de 756,00 euros

( Al Sr. Marcos en fecha 3.02.2021 por importe de 381,00 euros, en fecha 4.03.2021 por importe de 532,00 euros, en fecha 7.04.2021 por importe de 580,00 euros, en fecha 5.05.2021 por importe de 570,00 euros y en fecha 8.06.2021 por importe de 940,00 euros.

CUARTO.- En fecha 7.09.2021 los actores enviaron burofax a las empresas demandadas solicitando le confirmasen por escrito el despido verbal del dia 23.08.2021.(doc nº 1, nº 2 y nº 3 adjuntado con la demanda)

QUINTO.- 4.10.2021 se llevó a cabo el acto de conciliación con el resultado sin efecto por la incomparecencia del demandado habiendo presentado la parte actora la correspondiente papeleta de conciliación en fecha 9.09.2021. '

TERCERO.-En fecha 3 de marzo de 2022, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Procede acceder a la aclaración solicitada de la sentencia dictada en fecha 1.12.2022, aclarando el antecedente de hecho primero Y allí donde pone: 'La parte demandante, Manuel y D. IMIDSIRAS SL, interpusieron demanda de despido contra IMIDSIRAS SL y contra PISTACHE GRIS SL, y contra FOGASA, ..'DEBE PONER: 'La parte demandante, Manuel y Marcos interpusieron demanda de despido contra IMIDSIRAS SL y contra PISTACHE GRIS SL, y contra FOGASA, ...'.

Y procede aclarar el fallo de dicha resolución, y ALLI DONDE PONE:'DESESTIMARla demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta, Manuel y D. IMIDSIRAS SL, contra IMIDSIRAS SL, contra PISTACHE GRIS SL, y contra FOGASA,..'DEBE PONER: 'DESESTIMAR la demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta, Manuel y Marcos, contra IMIDSIRAS SL, contra PISTACHE GRIS SL, y contra FOGASA...'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnaron las partes demandadas Imidsiras, S.L., y Pistache Gris, S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda por despido por no considerar acreditada la relación laboral y, en consecuencia, también deniega la reclamación acumulada de cantidad, se alza en suplicación la parte actora aduciendo, al amparo del art.191.c) LPL (debe entenderse el art.193.b) LRJS vigente), el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, al entender que no se han aplicado correctamente por la sentencia recurrida los requisitos determinantes de la existencia de relación laboral. Por ello, los recurrentes solicitan que se declare la improcedencia de sus despidos y, además, que se condene a las empresas demandadas al abono de cantidad en concepto de vacaciones no disfrutadas de 2020 y 2021, pagas extras de ambas anualidades y salarios de septiembre de 2020 al 23 de agosto de 2021, fecha en que afirman que se produjo su despido verbal. El recurso ha sido impugnado por las mercantiles demandadas.

SEGUNDO.- Para centrar el objeto del debate en suplicación debe resaltarse que la sentencia declara probado (hecho 3º) que los actores percibieron una serie de cantidades por parte de IMIDSIRAS SL pero argumenta que ello no es indicio suficiente de laboralidad porque no consta que estuviesen sujetos al poder directivo de las demandadas.

Antes de entrar en el examen del objeto de censura por parte de la recurrente, ha de advertirse que, al haberse declarado por la sentencia de instancia la inexistencia de relación laboral entre las partes e, implícitamente, en relación con el art. 3.a) LRJS, la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión de cantidad contenida en la demanda, la Sala, a la hora de fijar dicha competencia, no está vinculada por los motivos concretos del recurso ni por la declaración de hechos probados de la sentencia y, en consecuencia, puede examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a Derecho, si el orden jurisdiccional social es competente para conocer de la cuestión suscitada, toda vez que la competencia constituye una cuestión de orden público procesal. Así lo ha venido declarando esta Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 21/06/2021 (rec. 703/2021), 25.6.2018 (recurso 2231/2018) o 12.7.2018 (recurso 2393/2018), entre otras muchas, que aplican una doctrina jurisprudencial pacífica. Ello obliga al examen de todas las pruebas practicadas, con valoración de la documental y de los demás elementos probatorios que constan en la grabación del acto de juicio. En consecuencia, en primer lugar, habrán de analizarse las pruebas practicadas para determinar la naturaleza de la relación mantenida entre las partes y, caso de que la misma se declare laboral, clarificar si se produjo despido y si existe un débito de cantidad en los términos reclamados.

TERCERO.- La sentencia de instancia declara probado, en el hecho tercero, que IMIDSIRAS SL realizó a cada uno de los actores transferencias bancarias en las siguientes fechas: al señor Manuel, el 3 de febrero del 2021, 339 €; el 19 de marzo de 2021, 339 €; el 7 de abril del 2021, 439 €; el 5 de mayo de 2021, 422 €; y el 8 de junio de 2021, 756 €. Por su parte, al señor Marcos, el 3 de febrero del 2021 le abonó 381 €; el 4 de marzo de 2021, 532 €; el 7 de abril de 2021, 580 €; el 5 de mayo de 2021, 570 € y el 8 de junio 2021, 940 €. También se declara probado, al hecho cuarto, que los actores enviaron un burofax a las empresas demandadas solicitando que les confirmasen por escrito el despido verbal que afirmaban producido el 23 de agosto de 2021. La sentencia considera que la parte actora no aportado una prueba suficiente de la existencia de relación laboral con las notas definitorias del artículo 1.1 del Estatuto, no habiendo acreditado que viniesen sometidos a un horario concreto de trabajo establecido por las demandadas, sujetos a las órdenes de trabajo de las mismas, que prestaran servicios en sus centros de trabajo ni, en definitiva, que vinieran supeditados al poder de dirección de dichas empresas con las notas de ajenidad y la dependencia exigibles, entendiendo que las transferencias acreditadas documentalmente no demuestran la prestación de servicios efectivos, toda vez que podrían haberse abonado en base a otros conceptos. Sin embargo, no se explica en la sentencia qué relación de carácter extralaboral sería la que justificaría esos abonos. En definitiva, se observa de manera evidente que la sentencia no ha respetado la presunción a favor de la laboralidad de los servicios que contiene el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, que establece lo siguiente:

'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'.

Por ello, una vez acreditada la realización de una actividad en favor de dicha codemandada y retribuida por parte de la misma, como así ha ocurrido, se produce una inversión de la carga de la prueba y es a esta a la que corresponde acreditar que la prestación de tales servicios no tenía naturaleza laboral, ya fuera por acogerse a los supuestos excluidos en el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores o porque se trata de actividades de carácter civil o mercantil prestadas con carácter autónomo por los demandantes. En este último caso, como quiera que es IMIDSIRAS SL la que habría contratado y pagado sus servicios supuestamente de carácter extralaboral, tendría a su disposición los medios para acreditar de qué servicio se trató. Por otro lado, a la hora de alcanzar una conclusión discrepante con la que mantiene la sentencia de instancia y partiendo de sus propios hechos probados, se valora especialmente que no se trató de un abono esporádico sino de manera regular desde febrero a junio de 2021, por cantidades homogéneas mes a mes excepto la última, que corresponde a una cantidad superior, que se abonaron igualmente en fechas que coinciden con el periodo habitual de pago de salarios, los cinco primeros días del mes aproximadamente, con la sola excepción del abono de marzo al Sr. Manuel, mientras que al Sr. Marcos sí se le ingresó la cantidad correspondiente el día 4 de marzo. Y, también es relevante que se trata de abonos paralelos y en las mismas fechas y cantidades relativamente similares a ambos actores.

Pasando ahora al análisis de lo argumentado en la vista y la prueba practicada en la misma y la obrante en las actuaciones, Don Marco Antonio, que es quien los actores afirman en la demanda que era su contacto, figuró en alta como trabajador de Pistache Gris SL del 5 de noviembre de 2018 al 16 de abril de 2020 (folios 91-93). En la contestación a la demanda dicha empresa manifestó que el señor Marco Antonio era el encargado de la furgoneta, con la cual sale a recoger lentisco con el que dichas empresas comercian al por mayor y que es él quien decide el personal que trabaja cada día, como encargado que era de su propia actividad, decidiendo el salario, la jornada, el horario y la zona de recogida de la planta y que Pistache Gris SL no tienen contacto con el personal que va en la furgoneta. Por su parte IMIDSIRAS SL manifestó que las transferencias bancarias se hicieron a los actores y no a su empleador D. Marco Antonio porque este no tenía cuenta o la tenía cancelada, explicación que en modo alguno justifica la pretendida relación contractual de la clase que fuera entre el Sr. Marco Antonio y los actores.

CUARTO.- Sobre las características definitorias de la relación laboral conforme a los requisitos del art.1.1 ET, la STS IV de 24.1.2018 (RCUD 3595/2015), recuerda la doctrina unificada a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

'a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. Sensu contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral, se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )'.

Por tanto, al no haberse desvirtuado la laboralidad presunta, se está en el caso de admitir el carácter de los servicios de los actores como incardinados en el art.1.1 ET, no quedando desvirtuada esta conclusión por los dos testigos aportados por Pistache Gris SL, en cuya declaración fue más patente su interés de manifestar que con ellos la situación era totalmente normal que en aclarar hechos que hasta los profesionales actuantes en nombre de las demandadas habían reconocido, como es la actuación del Sr. Marco Antonio, aunque no fuese a título de trabajador de ninguna de las mercantiles. En ese sentido, pues, es aplicable la regla restrictiva sobre valoración de la prueba testifical de los trabajadores de la empresa en el art. 92 LRJS y en el art. 377. 1. 2º de la LEC.

QUINTO.- Pasando ahora al análisis de cómo estaba configurado el vínculo laboral respecto a las empresas demandadas, ambas se dedican a la misma actividad de comercio al por mayor de flores y plantas y, aunque Pistache Gris SL manifestó que no tenía relación societaria con IMIDSIRAS SL, sí dijo que esta se encontraba entre sus clientes. Por otro lado, de los datos indicados resulta sin género de dudas que, aunque el Sr. Marco Antonio dejó de estar de alta en Pistache Gris SL y no ha figurado como trabajador para IMIDSIRAS SL, ha seguido realizando el mismo trabajo que previamente llevaba a cabo para aquella, si bien actuando para ambas codemandadas, al menos, desde enero de 2021, pues desde febrero ya se retribuyeron los servicios de los actores por parte de IMIDSIRAS SL. Esos trabajos comportaban conducir la furgoneta y transportar a la cuadrilla para la recogida de lentisco, formando parte de la misma los actores, como de manera patente revelan tanto los abonos por transferencia bancaria de IMIDSIRAS SL como las cotidianas comunicaciones telefónicas con los mismos del Sr. Marco Antonio desde el teléfono NUM004 que constan a los folios 70 a 74 y, con el nombre de Epifanio pero con el mismo número, a los folios 104 y 105. También las fotografías a los folios 99 a 102, dos de ellas correspondientes a 2020 y la tercera desde el interior de la indicada furgoneta, revelan que existió la relación laboral puesta de manifiesto por los actores y que el Sr. Marco Antonio no era ningún empresario sino el encargado actuante en favor de ambas empresas, dedicadas a la misma actividad comercial, para la que compartían medios materiales y personal comunes, de lo que se desprende su unidad empresarial y la consiguiente responsabilidad empresarial compartida, a los efectos de la doctrina legal, de la que es muestra la STS de 20/06/2018, recurso nº 168/2017:

'(...) la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros' (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 -rco 172/14-, asunto 'Tragsa'; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; y 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15-, asunto 'Tecno Envases, SA').

2. Los requisitos en general del 'grupo' .- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales - sea 'grupo patológico' o simple 'empresa-grupo'-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno dela Sala [ SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal'; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation'; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss'; 21/05/14 -rco 182/13, asunto 'Condes '; 02/06/14 - rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste';...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'.

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad''(así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa'; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL '; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina'; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa '; 869/2017, de 10/11/17- rcud 3049/15 -, asunto 'Tecno Envases, SA')

3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante' (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior)'.

Por tanto, debe establecerse la responsabilidad unitaria de las demandadas que pueda resultar de las reclamaciones acumuladas de los actores, al haber actuado bajo una dirección unitaria, revelada incluso con una cadena de mando común, con medios comunes, confusión de plantilla y ocultación fraudulenta en perjuicio de los actores. Ciertamente la parte actora solicita la responsabilidad civil subsidiaria de Pistache Gris SL pero ello ni responde a la realidad de los hechos objeto de discusión y prueba tal como se habían planteado desde la papeleta de conciliación, ni se ajusta a las consecuencias de las acciones planteadas. En ese sentido es relevante el art.218. 1, párrafo 2º LEC, que dispone que:

'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Debe insistirse en que la prestación indiferenciada de los servicios de los actores para las demandadas es un hecho destacado ya en el hecho primero de la demanda, y reclamaron a ambas por sus despidos, por lo que no se produce una alteración de los términos del debate y se mantiene la decisión de la Sala en el marco de la prueba practicada.

SEXTO.- Por lo que se refiere al despido supuestamente producido el 23 de agosto de 2021, el Sr. Manuel aportó ante la Letrada de la Administración de Justicia el 18-11-2021 la grabación de diversos mensajes telefónicos entre el actor y el Sr. Marco Antonio hasta el 25 de julio (fs. 70 a 74) y, en la vista, se aportó el pantallazo, unido al folio 104, donde consta una última llamada con fecha 23 de agosto, que fue seguida de un burofax de ambos demandantes el 7 de septiembre de 2021 y dirigido a las dos codemandadas, solicitando la confirmación de sus despidos y que no obtuvo respuesta alguna, ni siquiera manifestando ser por completo ajenas a tal asunto.

La STS de 19/12/2011 Nº de Recurso: 882/2011, sobre la carga de demostrar la existencia de un despido verbal y las dificultades probatorias que ello comporta para el trabajador, afirma que:

'la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, esto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

También se ha pronunciado esta Sala en el mismo sentido y de forma reiterada, como en sus sentencias de fecha 9 de julio de 2018 dictada en el recurso 2496/2018 o en la sentencia de 26/09/2016 (recurso 3681/2016) que, a su vez, cita otras anteriores. Así, en nuestra sentencia de 10/12/2018 Nº de Recurso: 4435/2018 se razona extensamente que:

'Junto a ello y también en materia de despido por esta Sala ya se ha establecido de forma reiterada en sus sentencias, citando, a título de ejemplo de ello, una reciente de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 y refiriéndose al binomio de carga de la prueba en el despido verbal y uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la conocida y denominada como 'ficta confesio', que: '...L'article 91.2 de la Llei de la Jurisdicció estableix que en cas d'incompareixença injustificada del cridat a interrogatori, el jutge 'podrà' tenir per certs els fets, per tant es tracta d'una facultat del jutge, el qual ha de fer una avaluació de la prova en el seu conjunt i atesa aquesta decidir quin valor dona a la incompareixença de la demandada, naturalment aquesta facultat del jutge no es pot exercir de forma arbitrària, així és en general per a totes les decisions facultatives del jutge, però és clar que en el cas present no hi ha arbitrarietat ja que al fonament de dret segon de la sentència el jutge explica la valoració que ha fet de la prova i el motiu pel qual no ha considerat oportú tenir per acreditat l'acomiadament. Respecte a l'abast i als efectes de la 'ficta confesio' cal citar la sentencia d'aquesta Sala de 13.11.1997 en la qual vàrem tenir ocasió de reiterar doctrina del Tribunal Suprem que estableix que 'ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa , ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba '. (y) '.. Aquesta Sala social del TSJ de Catalunya, s'ha referit a la càrrega de provar la realitat de l'acomiadament verbal en sentencia de 26/09/2016 (recurs 3681/2016 ) en els següents termes: '[...] Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal constitutivo de los efectos jurídicos que pretende (art. 217.2); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. [...] Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, [tiene establecido]; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. [...] Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. [...] En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor[...]'.

SÉPTIMO.-Pasando al análisis de este concreto caso, el requisito exigible de reclamar los actores, fehacientemente, una clarificación de su situación tras la comunicación realizada por el encargado Sr. Marco Antonio se considera cumplido por los trabajadores, que diligentemente presentaron la papeleta de conciliación el día 9 de septiembre y su demanda el día 15 del mismo mes, por lo que la acción por despido se ejerció en plazo. Y, visto su carácter verbal, no se cumplen los requisitos del art. 55 ET y, de acuerdo con el párrafo 4 de tal norma, deberá ser calificado como improcedente, con los efectos contemplados en el art. 56.1 ET, teniendo en cuenta para ello la antigüedad de 1 de abril de 2019, la categoría de peón correspondiente a las funciones realizadas, la jornada completa al no haber acreditado las codemandadas su carácter parcial, de acuerdo con la carga probatoria que les atribuye el art. 8.2 ET y con un salario mensual de 950 euros sin inclusión de la prorrata de pagas extras.

Este parámetro salarial también servirá de base para resolver la reclamación de cantidad formulada por los actores, si bien deben acogerse en parte los motivos de oposición subsidiariamente esgrimidos por IMIDSIRAS SL, de manera que, vista la fecha de la reclamación efectuada, la paga extra de verano de 2020 debe considerarse prescrita y no es admisible que el importe del salario de agosto de 2021 se reclame completo cuando los propios trabajadores reconocen que solo trabajaron 23 días. Además, en la demanda no realizaban ningún descuento de las cantidades percibidas y que se reflejan en el hecho probado 3º de la sentencia. Finalmente, por lo que se refiere al cobro de la liquidación a metálico de las vacaciones no disfrutadas en 2020, no pueden considerarse caducadas a tenor de la STJUE de 6 de noviembre de 2018, asunto C-684/16, que entiende que, antes de entender que se produce la caducidad postulada, corresponde al empresario probar que ha actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho, ' sin que se verifique previamente si el empresario le ha permitido efectivamente ejercer ese derecho, en particular informándole de manera adecuada' prueba que es claro que en este caso no se ha producido. Por todo ello, la cantidad objeto de condena será la siguiente para cada uno de los actores: 950 euros por 14 mensualidades, 728,33 euros por la nómina de agosto de 2021, 280,33 euros por la parte proporcional de paga extra de navidad de 2021, 633.33 euros por 20 días de vacaciones de 2021 y descontando del montante, 14.941,99 euros, la cantidad de 2.295 euros en el caso del Sr. Marco Antonio y 3.003 euros en el caso del Sr. Marcos, por lo que al primero le corresponde un total de 12.646,99 euros y de 11.938,99 euros al segundo. Por ello, la estimación de esta acción será parcial, lo que no impide el devengo del interés moratorio del art.29.3 ET desde la fecha de devengo de los respectivos capítulos integrantes de la condena y sin perjuicio de las responsabilidades del FGS con arreglo al art.33 ET.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel y D. Marcos frente a la sentencia nº 502/2021, dictada el 1/12/2021 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en los autos nº 678/2021, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda de despido interpuesta por los mismos frente a Pistache Gris SL y IMIDSIRAS SL, declarando la improcedencia de sus despidos producidos en fecha 23/08/2021, condenando solidariamente a dichas empresas a que, a su opción, readmitan a los actores en las condiciones legales y con abono de los salarios dejados de percibir hasta su efectiva readmisión, calculados a razón de 36.44 euros diarios, o indemnicen solidariamente en la cuantía de 2.905,96 euros a cada uno de ellos.

E, igualmente, estimando parcialmente la reclamación de cantidad acumulada, condenamos solidariamente a Pistache Gris SL y IMIDSIRAS SL a abonar a D. Manuel la cantidad de 12.646,99 euros y, a D. Marcos, la cantidad de 11.938,99 euros, más el interés moratorio y sin perjuicio de las responsabilidades legales del FGS.

Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.