Sentencia SOCIAL Nº 3258/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1437/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000886
EBO
Recurso de Suplicación: 1437/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 20 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3258/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ta-Tung Platos Precocinados S.L. y Isidora frente a la
Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 20 de junio de 2018 . Ha actuado como Ponente el/la
Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Isidora frente a la empresa demandada TA-TUNG PLATOS PRECOCINADOS SL , debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado con fecha de efectos 24 de marzo de 2017 por parte de la empresa demandada citada, a la que condeno a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre: - la readmisión de la parte demandante, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Sentencia, sin perjuicio de los descuentos legales sobre dicha suma a los que, en su caso, hubiere lugar a efectuar en ejecución de la presente sentencia - o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 9.186,44 euros.

El derecho de opción lo deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante, Dª. Isidora , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 27 de diciembre de 2011, categoría profesional de AYUDANTE y salario con prorrata de pagas extras de 1569,78 euros mensuales.



SEGUNDO.- La demandante sufrió accidente de trabajo en el que se amputó el dedo pulgar de la mano derecha, estando de baja por incapacidad temporal hasta el 21 de octubre de 2016, en que se reincorporó a su trabajo, no acudiendo a trabajar el 26 de octubre de 2016 por presentar, a su juicio, imposibilidad para hacer su trabajo, causando nuevamente baja desde el 23 de marzo hasta el 31 de mayo.



TERCERO.- La empresa demandada comunicó a la parte actora su despido disciplinario mediante carta de 24 de marzo de 2017 y efectos del mismo día; doc. acompañado a la demanda, cuyo contenido doy íntegramente por reproducido.



CUARTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



QUINTO.- Presentada solicitud de conciliación en fecha 10 de abril de 2017, la demanda fue interpuesta en data 9 de mayo del mismo año.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes , que formalizaron dentro de plazo, y la parte actora impugnó el recurso de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Ta-Tung Platos Precocinados, S.A., y por la trabajadora demandante Sra. Isidora , se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda formulada por la trabajadora, declaró como improcedente el despido efectuado con fecha de efectos del día 24 de marzo de 2017, condenando a la empresa a su readmisión o al abono de una indemnización de 9.186,44 euros.

El recurso de suplicación interpuesto por la empresa ha sido impugnado por la trabajadora demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Analizando en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ya que su estimación conllevaría la procedencia del despido, por la misma se pide, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), la adición de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida, si bien la Sala, antes de entrar en su contenido y análisis, ha de hacer constar que al respecto resulta aplicable la constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas su sentencia de 14 de junio de 2010, recurso de casación 170/2019 , en el sentido de que: 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2.005, recurso 24/2003 ): 1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación', y junto a los anteriores la imposibilidad de basar la modificación o adición de los hechos probados en hechos negativos, ya que si no constan como probados supone su inexistencia sin necesidad de que la pida el recurrente.

Una vez señalado lo anteriormente expuesto, resulta lo siguiente respecto de las peticiones de la empresa recurrente: 1)La adición de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor literal: 'La empresa en fecha 13 de diciembre de 2016 requirió a la trabajadora para que se reincorporara a su puesto de trabajo y justificara las ausencias desde el 29 de noviembre al 13 de diciembre de 2016', lo que ya consta como auténtico hecho probado aunque indebidamente situado en el fundamento de derecho tercero, motivo por el que se desestima.

2)La adición de un nuevo hecho probado séptimo del siguiente tenor literal: 'frente a la petición de la trabajadora de readaptación del puesto de trabajo efectuada en fecha 1 de diciembre de 2016 junto con la comunicación de alta médica, la empresa expresamente le contestó en fecha 13 de diciembre de 2016 mediante Burofax que entendía injustificada las ausencias del 29 de noviembre hasta el 13 de diciembre, y se le requiere para que las justifique y para que se reincorpore a su puesto de trabajo, sin que la trabajadora se reincorporara, ni justificara válidamente su ausencia, hasta la fecha de la comunicación del despido de 24 de marzo de 2017', lo que tampoco puede prosperar por suceder lo mismo que lo manifestado en el apartado anterior, no resultando posible tampoco la adición de un concepto como el relativo a 'justificar válidamente la ausencia al ser de tipo valorativo.

3)La adición de un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor literal: 'La sentencia del Juzgado Social núm. 16 de Barcelona de 5 de diciembre de 2017 señala como hecho probado que la situación de IT se prolongó hasta el 29 de octubre de 2016 y no se reincorporó a su puesto de trabajo, y que en relación a la baja médica de 26 de octubre de 2016, la mutua en fecha 1 de noviembre de 2016 emitió alta médica por incomparecencia y dicha alta no se impugnó, siendo los hechos constitutivos de una falta grave por la no incorporación de la trabajadora durante los días 2,3, 4 y de noviembre', lo que tampoco puede prosperar por suceder lo mismo que lo manifestado en el apartados anteriores, tratándose además de ausencias al trabajo que ya han sido sancionadas en el otro procedimiento anterior reseñado.

4)La adición de un hecho probado noveno del siguiente tenor literal: 'Del día 2 de noviembre de 2016 hasta el 27 de marzo de 2017 la trabajadora a pesar de haber sido requerida por la empresa mediante burofax de 13 de diciembre de 2016 para que acudiera reincorpora a su puesto de trabajo no acude al mismo ni justifica documentalmente la situación de baja médica, ni la existencia de limitaciones o secuelas que le impidan desarrollar su puesto', lo que tampoco puede prosperar de acuerdo con lo señalado en los apartados anteriores, resultando en este caso además que la situación de la trabajadora durante las fechas reseñadas ya ha sido razonada por el magistrado de instancia en dicho fundamento de derecho tercero, correspondiéndole la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.2, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial.

5)De un hecho probado décimo del siguiente tenor literal: 'No consta efectuada por la trabajadora impugnación de las resoluciones administrativas de IT ni existe expediente administrativo en trámite de Incapacidad Permanente Parcial que determine que la trabajadora no puede reincorporarse a su puesto de trabajo tras su alta de IT', lo que no puede prosperar por tratarse de la adición de un hecho negativo.



TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) (no por el c) del art. 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se efectúan diversos razonamientos de los que hace desprender lo siguiente: 1) 'Inexistencia de consentimiento de facto. Requerimiento expreso para la reincorporación', alegando al respecto la existencia del requerimiento mediante el Burofax de 13 de diciembre de 201, cuyo contenido reproduce; 2)'Carga de la prueba diabólica a la empresa', sobre el cambio de funciones cuando no hay baja por lo que es el trabajador al que le corresponde, tras la reincorporación, tal carga de la prueba, no existiendo justificación médica que la declare incapaz de desarrollar su puesto de trabajo, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias núm. 742/2914, de 4 de abril, que no constituye doctrina jurisprudencial, terminando por solicitar que se revoque la sentencia de instancia, declarando procedente el despido de la trabajadora.

Antes de entrar en el análisis de este motivo de recurso, la Sala hace constar que, de acuerdo con el contenido del apartado c) del art. 193 de la LRJS , todo recurso de suplicación ha de tener por objeto 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', exigiendo su art. 196.2) que en el recurso se citen 'las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos', existiendo constante doctrina jurisprudencial al respecto, por todas la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2008, RCUD 479/2007 , en la que se razona lo siguiente: 'el recurso no sólo debe expresar en forma clara la infracción de la norma aplicable, sino que además debe fundamentar, es decir, poner de manifiesto en qué forma, modo o manera ha sido infringida' ( SSTS 27/04/05 - rcud 4596/03 [ RJ 2005 , 6139] -; 16/01/06 - rcud 670/05 [ RJ 2006 , 4299] -; 14/05/07 - rcud 1086/06 [ RJ 2007, 6389 ] -; y 31/1/07 -rcud 4713/05 -), pues así se deduce no solo del art. 222 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , sino de la LECV ( RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892) , de aplicación supletoria en este Orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que el 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso 'se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos' ( SSTS -entre las últimas- de 17/01/08 - rcud 818/07 [ RJ 2008 , 461] -; 25/02/08 - rco 29/07 [ RJ 2008 , 2603] -; 29/02/08 -rcud 2594/04 -; y 05/03/08 -rcud 4298/06 -).

2.- Y en el caso de autos el recurso ni siquiera llega a mencionar precepto sustantivo alguno, sino que se limita a efectuar una afirmación -como más arriba hemos destacado- que bajo ningún concepto cabe identificar con la exigible denuncia, al decir que la sentencia recurrida 'ha quebrantado la doctrina de los Tribunales sobre el alcance de la exigencia de claridad y precisión de la causa que ampara una contratación eventual por circunstancias de la producción o por acumulación de tareas'. Y en razón a ello procede la desestimación del recurso [dada la presente fase del trámite], por falta de contenido casacional, en aplicación de reiterado criterio de la Sala (por ejemplo, SSTS 05/12/06 - rcud 3552/05 [ RJ 2007 , 87] -; 21/12/06 - rcud 179/05 [ RJ 2006 , 9681] -; 26/12/06 - rcud 28/05 [ RJ 2006, 10093 ] -; y 27/12/06 - rcud 3350/05 [ RJ 2006, 9908] -), tal como sostiene el Ministerio Fiscal; sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL [ RCL 1995, 1144 y 1563] ].

Pues bien, aplicando la anterior doctrina a las presentes actuaciones, el recurso de la empresa debería ser desestimado sin mayores razonamientos, aun cuando tratándose de ausencias (del art. 54.2.a) del ET no denunciado como infringido), es requisito esencial que las mismas tengan la consideración de injustificadas, habiendo entendido el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada, que estaban justificadas dado el hecho probado que la trabajadora había sufrido un accidente de trabajo que comportó la amputación del dedo pulgar de la mano derecha, siendo el trabajo que le encomendaba la empresa el de elaboración de rollitos (de primavera) cuando dada su profesión habitual de ayudante podía realizar otras funciones, sin que conste que haya intervenido el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales con los que la empresa ha de contar obligatoriamente para evaluar si era apta, no apta, o apta con limitaciones.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.



CUARTO .- Analizando ahora el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , por la misma se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , alegando al respecto que, tomando la antigüedad desde el día 17 de diciembre de 2011, y el salario de 1.569,78 euros mensuales, reconocidos en el hecho probado primero, la indemnización legal por su despido improcedente es de 11.249,03 euros y no la de 9.186.44 euros, fijada en la sentencia.

Pues bien, partiendo de la antigüedad y salario reseñados, utilizando al efecto la WEB del Consejo General del Poder Judicial, la indemnización por despido improcedente del art. 56 del estatuto de los Trabajadores da un resultado de 9.186,44 euros, idéntico al reconocido en la sentencia recurrida, con la consecuencia que ha de ser desestimado también el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

Por todo lo anteriormente procede desestimar los dos recursos de suplicación interpuestos, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora Sra. Isidora y por la empresa, TA-TUNG PLATOS PRECOCINADOS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona en fecha 20 de junio de 2018 , recaída en el procedimiento 444/2017, seguido en virtud de demanda formulada por la trabajadora contra la empresa, en materia de impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir a los cuales se les dará el destino legal pertinente, debiendo ser condenada también al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.