Sentencia SOCIAL Nº 3259/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 1615/20 - E SENTENCIA Nº 3259/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1615/2020 - E
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3259/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Jesús Arenas García, en representación de
D. Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de Sevilla; ha sido
Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 167/2017 se presentó demanda por D. Ángel , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 20/5/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Ángel , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1952, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de montador técnico de ascensores.



SEGUNDO.- El actor causó baja por I.T. el día 27.1.2010, derivada de accidente no laboral (cervicalgia) hasta el día 6.7.2010, fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 148 vuelto).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 7.9.2010 reconoció al actora la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora de 75%, 2497 euros (folio 138 vuelto).



CUARTO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 3.8.2010, el actor tenía como limitaciones orgánicas o funcionales las articulares, preferencialmente de ambas rodillas (más la derecha), estando limitado para actividades o tareas que impliquen deambulación/bipedestación moderada, así como subir/bajar escaleras o rampas o adoptar posturas cuclillas (folios 146 vuelto a 148).



QUINTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5.8.2010, el actor padecía gonartrosis evolucionada más derecha, cervicoartrosis (folio 154 vuelto).



SEXTO.- La parte actora solicitó la revisión de grado por agravamiento en fecha de 21.9.2016 (folios 173 vuelto y 174).

SÉPTIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 8.11.2016 acordó mantener el grado de incapacidad (folio 172 vuelto).

OCTAVO.- El actor padece gonartrosis tricompartimental bilaterla TPSV en paciente sin cardiopatía estructural.

SAOS. Divertículos colónicos. Hemorroides internas (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24.10.2016, folio 155 vuelto).

NOVENO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las osteoarticulares grado funcional 2-3, cardiológicas/neumológicas/digestivas, grado funcional 1 (Informe médico de Síntesis de 21.10.2016, folios 162 vuelto y 163).

DÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 14.12.2016, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 9.3.2017 (folio 165), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 20.5.2019 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, en la que se desestima la demanda, en revisión de grado por agravamiento, solicitando IP Absoluta, alzándose en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, no siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO: Dos son las revisiones fácticas que se proponen, con base en la historia clínica del trabajador que fue aportada por el SAS a requerimiento del Juzgado de lo Social, la primera del Hecho Probado 8º, que quedaría: 'El actor padece las siguientes dolencias y enfermedades, que agrupamos por su contenidos homogéneos: En relación a las dolencias digestivas y con posterioridad al 24 de octubre de 2016 (fecha del dictamen EVI), la evolución de las mismas hasta su cronificación ha sido la siguiente: - La Unidad de Endoscopia Digestiva del Hospital Virgen Macarena de Sevilla, realizó una endoscopia el 11 de enero de 2017 con resultado de 'pólipos colonicos uno de ellos en alfombra pendiente de resecar regladamente y de anatomía patológica el primero' (folio 408), siendo el resultando del informe anatomopatológico informado el 13 enero de 2017 de ' ADENOMA TUBULAR DISPLASIA EPITELIAL DE ALTO GRADO' (folio 409), diagnóstico que se confirma en el Informe clínico de consulta Digestivo del Hospital Virgen Macarena de 3 de abril de 2017 (folios 411 a 413) y 24 mayo de 2017 (folios 414 a 416).

- A consecuencia de lo anterior, y según consta en el informe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Universitario Virgen Macarena de Sevilla de 25 septiembre de 2017, es intervenido quirúrgicamente por 'probable neoolasia de colón' (folios 420 a 423), y nuevamente intervenido quirúrgicamente el 28 de diciembre de 2017 por 'drenaje de abceso intrabadominal' (folios 424 a 426).

- El 1 de abril de 2018, es ingresado nuevamente en el Hospital Universitario Virgen Macarena de Sevilla, y dado de alta el 6 de abril de 2018, siendo el diagnóstico de 'colección intraabdominal' (folios 426 a 427).

- El 19 de julio de 2018, el mismo Hospital Universitario Virgen Macarena de Sevilla, nueva intervención quirúrgica, recogiéndose textualmente todos los informes médicos en los folios 432 a 433'.

Y la segunda, del Hecho Probado 9º: 'El actor tiene como limitaciones orgánicas y funcionales las osteoarticulares grado funcional 2-3.

Las limitaciones orgánicas y funcionales han sufrido un claro empeoramiento desde la concesión de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, por el dolor intenso que presenta en seguimiento continuo en la Unidad del dolor que se ha agudizado considerablemente'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo debe ser estimado parcialmente, siendo ciertas las dolencias y limitaciones que propone al Hecho Probado 8º y que acreditan su estado a fecha del juicio oral, cuestión relevante para resolver, como veremos, no así al Hecho Probado 9º, por valorativo, salvo que está en la unidad del dolor.



TERCERO: Y como censura jurídica se alega la infracción de la STS de 6.2.2019, Recu 46/2017, y los arts.

200.2 y 193.5 LGSS, pues se debe tener en cuenta su estado a fecha del juicio oral, acreditando una importante agravación que le sitúa en IP Absoluta.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y la que, como Gran Invalidez, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.



CUARTO: Y partiendo del nuevo relato de Hechos Probados, el actor, nacido el NUM001 .1952, montador técnico de ascensores, fue declarado en IP Total en Octubre/2010, con limitaciones orgánicas o funcionales las articulares, preferencialmente de ambas rodillas (más la derecha), estando limitado para actividades o tareas que impliquen deambulación/bipedestación moderada, así como subir/bajar escaleras o rampas o adoptar posturas cuclillas y padecía gonartrosis evolucionada más derecha, cervicoartrosis.

Solicitada revisión de grado en Septiembre/2016, se le mantiene el grado por gonartrosis tricompartimental bilaterla TPSV en paciente sin cardiopatía estructural. SAOS. Divertículos colónicos. Hemorroides internas (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24.10.2016, folio 155 vuelto).

El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las osteoarticulares grado funcional 2-3, cardiológicas/neumológicas/digestivas, grado funcional 1 (Informe médico de Síntesis de 21.10.2016, folios 162 vuelto y 163).

Pero consta acreditado que con posterioridad a Octubre/2016 y hasta la fecha del juicio oral, sufrió varias intervenciones quirúrgicas graves, Hecho Probado 8º nuevo, siendo sus dolencias crónicas y graves, en seguimiento en la Unidad del Dolor, fibrilación auricular persistente, etc., lo que conforme a sentencias del Tribunal Supremo de 6.2.2019, Rcud 46/2017, entre otras, supone que no se valoró su estado real, constando una agravación que lo sitúa en el mayor grado que solicita, no siendo apto para someterse a una disciplina laboral por leve y sedentaria que sea, por lo que, con estimación de su demanda y revocación de la sentencia de instancia, declaramos a D. Ángel en IP Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta resolución y al abono de la prestación.

En cuanto a los efectos, esta Sala lo retrotrae a la fecha de reconocimiento de la IP Total de 10/2016, al acreditarse que a partir de esa fecha estaba afectado de limitaciones impeditivas de toda actividad laboral.

Sin costas, art. 235.1 LRJS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Ángel frente a la sentencia dictada el 20/5/2019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar dicha sentencia y declaramos a D. Ángel en IP Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta resolución y al abono de la prestación.

En cuanto a los efectos, esta Sala lo retrotrae a la fecha de reconocimiento de la IP Total de 10/2016, al acreditarse que a partir de esa fecha estaba afectado de limitaciones impeditivas de toda actividad laboral.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: 1615/20 - E SENTENCIA Nº 3259/2020 0