Sentencia Social Nº 326/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00326/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100157, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 146 /2010

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: Indalecio

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL,

FERROVIAL SERVICIOS, S.A., MUTUA UNIVERSAL MUGENAT 10 UNIVERSAL MUGENAT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 468 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintidos de Junio de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 326

En el RECURSO SUPLICACION 146/2010, formalizado por la Sra. Letrada Dª. AINOA MARTIN CHAMORRO, en nombre y representación de D. Indalecio , contra la sentencia de fecha 30-11-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 468/2009, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT 10, parte representada por la Sra. Letrada Dª. PATRICIA SANTALLA LÓPEZ, FERROVIAL SERVICIOS, S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. MAZEN FAIDI OBIOLS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El demandante D. Indalecio comenzó a prestar servicios para la empresa demandada Ferrovial Servicios S.A., con la antigüedad de 01/02/06 y categoría profesional de auxiliar de jardinería, empresa que el 01/01/2008 se subrogó en la posición de la primera empresa contratante Elsamex, S.A. (Folios 63 a 65, 67, 70, 89). 2º.- El actor el día 04/03/2008 sufrió una accidente de trabajo que determinó su baja por IT, hasta el 09/01/2009 que cursó el alta médica. (Folios 49). 3º.- La empresa Ferrovial Servicios S.A., tiene concertados los riesgos por contingencias profesionales con la Mutua Universal MUGENAT. (No controvertido). 4º.- El actor realizó funciones de auxiliar de jardinería. (Folios 50 a 61, 66, 67, 71 a 83). 5º.- Se interpuso reclamación previa el día 27/03/2009 y 11/03/2009 que fue desestimada por resolución de 27/04/2009. (Folios 14 a 24)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:"FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Indalecio contra INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL MUEGENAT y GERROVIAL SERVICIOS SA debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se dirigen."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15-3-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le abone una cantidad en concepto de prestación de incapacidad temporal por entender que la base reguladora debía ser superior a la que ha sido tenida en cuenta para el cálculo de la prestación.

El recurso contiene un único motivo en el que, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se anule la sentencia recurrida y se repongan las actuaciones al momento anterior a ella para que se dicte otra, denunciando la infracción de los arts. 24 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 31 y 32 del convenio colectivo que entiende de aplicación, así como de la doctrina que se sienta en sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala.

En el motivo se alega por el recurrente que su demanda se basaba, no sólo en que cuando sufrió el accidente que determinó la situación de incapacidad temporal realizaba las funciones de jardinero y no las de auxiliar de jardinería, que es la categoría que tenía reconocida, sino también en que habían de tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación unos complementos que no se comprendieron en la que se le reconoció y en la sentencia recurrida sólo se resuelve sobre la primera de tales alegaciones, sin que se haga mención a la otra, con lo que se incurre en ella en incongruencia omisiva.

En efecto, aunque la sentencia desestima la demanda por completo, no puede decirse que haya resuelto en concreto sobre los complementos a que se refiere el recurrente pues en sus fundamentos de derecho, además de responder razonadamente a las excepciones alegadas por los demandados, sólo se razona sobre la pretensión de que el trabajador realizaba funciones de jardinero, llegando a la conclusión de que no era así y, por tanto, debía desestimarse su demanda y, como nos dice el Tribunal Constitucional en Sentencia 134/2008, de 27 de octubre , "el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia".

Por ello, si, en efecto, en la sentencia no se hubiera dado respuesta fundada a esa alegación a la que se refiere el recurrente, se incurriría en ella en la denominada incongruencia omisiva o ex silentio, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que haya sido llevada al proceso en momento procesal oportuno (STC de 25 de enero de 1999, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999 ).

Pero no puede apreciarse en la sentencia recurrida tal defecto pues en la demanda lo que se alega, para lo que aquí interesa, es que "desde el inicio de mi relación laboral hasta el día 31 de enero de 2009, fecha en que ceso en la empresa, he desempeñado trabajos pertenecientes a una categoría superior a la ostentada en contrato; concretamente efectuaba funciones de jardinero" (hecho segundo), "como consecuencia de las funciones desempeñadas, estimo que de conformidad con el convenio de aplicación (Convenio Colectivo Estatal de Jardinería BOE num. 171 de 18-07-07 ; Tablas salariales 2008: BOE num 89 de 12-04-08), mi remuneración debe realizarse conforme a la categoría realmente desempeñada (hecho tercero) y que (hecho quinto) "como consecuencia de lo alegado en los hechos anteriores, estimo que la base de contingencias profesionales del mes de febrero de 2008, mes anterior a la fecha (04-03-08) en la que sufrí el reseñado accidente de trabajo, asciende a 1.477,83 euros. Dicho importe es obtenido del siguiente desglose: BASES DE COTIZACIÓN POR CONTING. PROF. FEBRERO 2008:", enumerando a continuación diversos conceptos entre los que se incluyen un "plus de antigüedad" y un "plus de peligrosidad", con lo que es claro que la base de cotización que en la demanda se pretende resulta de tener en cuenta los salarios establecidos en el convenio para la categoría de jardinero, correspondiente a las funciones que, según el demandante, realizaba. Así resulta de cómo se inicia el hecho quinto, con la frase "como consecuencia de lo alegano en los hechos anteriores" y en los hechos anteriores lo que se alega es, según se dijo, que desempeñaba trabajos de una categoría superior a la ostentada y que su remuneración debía ser la establecida en convenio para esa categoría.

Es ahora en el recurso donde por primera vez se alega que tampoco se le abonaban esos pluses en la cuantía que correspondía a la categoría que tenía reconocida, la de auxiliar de jardinería, pues a ello no se hace alusión ninguna en la demanda, cuando podía haberlo hecho por permitirlo el art. 34.1 LPL, en la forma subsidiaria a que se refiere el 71.4 LEC, sin que tampoco hiciera alusión a esa otra pretensión en el acto del juicio, en el que, además de ratificarse en la demanda y contestar a las excepciones alegadas por los demandados, lo único que hizo el demandante fue reducir la cuantía de uno de los pluses y el total de lo reclamado.

Por ello, no puede achacarse a la sentencia que en ella no se haya resuelto esa cuestión, ya que no se planteó en la instancia, ni en la demanda ni en el acto del juicio, contestándose por la juzgadora de instancia a lo único que se le planteó, la realización por el demandante de funciones correspondientes a la categoría de jardinero, con lo que le correspondería la retribución propia de ella y, al resolver en sentido contrario a esa alegación, no tenía porqué hacer mención a cada uno de los conceptos que en esa retribución se incluían, pues en ningún momento se alegó que no se abonaran los que correspondían a la categoría que tenía reconocida, sin que se haya incurrido, pues, en la incongruencia omisiva que se denuncia en el único motivo del recurso que, en consecuencia, ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y FERROVIAL SERVICIOS SA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.