Sentencia SOCIAL Nº 326/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1600/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 326/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1600/17, interpuesto por María Rosa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 28 de marzo de 2.017, en Autos núm. 304/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Rosa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2.017, por la que desestimando la excepción de acción planteadas por la demandada y sobre declaración de derechos, en el sentido de desestimar las pretensiones formuladas por la actora, absolvía a la demandada de las demás pretensiones en su contra formuladas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'ÚNICO.- 1º El día 23.09.2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, que devino firme, en el procedimiento nº 38/14, en el que fue parte la actora, Dª María Rosa frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en la que, en lo que importa a este caso, se declararon los siguientes hechos probados: '1.- La parte actora, D. ª María Rosa , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios como trabajadora fija-discontinua para el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, Agencia Pública de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en el 'Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucía', en los centros de trabajo de CEIP 'Concordia' de Campohermoso-Níjar (Almería) y, desde el 15-2-07, con un jornada de trabajo a tiempo parcial del 50% de la jornada ordinaria, con la categoría profesional Auxiliar Administrativo y percibiendo un salario de 395,51 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias'.

2º La Sentencia estimó la demanda frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declarando la improcedencia del despido de que había sido objeto condenando a la entidad demandada a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios que legalmente le corresponda desde la fecha de su despido el día 09.11.2.013, hasta que la readmisión tenga lugar.

3º El día 25.02.2017, el director del CEIP 'José Salazar' de El Ejido (Almería) certificó que la actora desempeña el puesto de Monitora escolar laboral, desempeñando las mismas tareas y funciones desde el comienzo de su incorporación al centro en fecha 16.02.2007 hasta la fecha (folio 62).

4º En la hoja de acreditación de datos aparece la actora con el puesto de trabajo o categoría profesional de monitora escolar con fecha de inicio 10.11.2013.

5º La actora formuló, reclamación administrativa previa frente a la demandada solicitando reconocimiento de experiencia profesional, agotando con ello la vía administrativa'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Rosa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que solicitaba que se condene a la administración demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA a reconocer e incluir en la hoja de acreditación de datos de cada trabajadora de la JJAA, como fecha de experiencia profesional en la categoría, la de su antigüedad en la JJAA que reconoce la administración demandada.

Son hechos probados relevantes que: '1º el día 23.09.2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, que devino firme, en el procedimiento nº 38/14, en el que fue parte la actora, Dª María Rosa frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en la que, en lo que importa a este caso, se declararon los siguientes hechos probados: '1.- La parte actora, D. ª María Rosa , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios como trabajadora fija-discontinua para el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, Agencia Pública de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en el 'Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucía', en los centros de trabajo de CEIP 'Concordia' de Campohermoso-Níjar (Almería) y, desde el 15-2-07, con un jornada de trabajo a tiempo parcial del 50% de la jornada ordinaria, con la categoría profesional Auxiliar Administrativo y percibiendo un salario de 395,51 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias'.

2º La Sentencia estimó la demanda frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declarando la improcedencia del despido de que había sido objeto condenando a la entidad demandada a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios que legalmente le corresponda desde la fecha de su despido el día 09.11.2.013, hasta que la readmisión tenga lugar.

3º El día 25.02.2017, el director del CEIP 'José Salazar' de El Ejido (Almería) certificó que la actora desempeña el puesto de Monitora escolar laboral, desempeñando las mismas tareas y funciones desde el comienzo de su incorporación al centro en fecha 16.02.2007 hasta la fecha (folio 62).

4º En la hoja de acreditación de datos aparece la actora con el puesto de trabajo o categoría profesional de monitora escolar con fecha de inicio 10.11.2013.

5º La actora formuló, reclamación administrativa previa frente a la demandada solicitando reconocimiento de experiencia profesional, agotando con ello la vía administrativa'.

Las razones esgrimidas por el juzgador en su sentencia para esa desestimación estriban: '...A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por las partes además de la que obra en los autos, todo ello tal y como se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo. En relación con la valoración de la prueba, se ha de decir que en el caso de la demandante existe una contradicción en cuanto a su categoría profesional entre la sentencia firme dictada y el certificado emitido por el director del centro de trabajo en el que ha desempeñado sus funciones, pues, mientras que la sentencia establece que su categoría profesional es la de -Auxiliar Administrativo, el certificado hace referencia a la categoría profesional de monitor escolar. Estas categorías profesionales son distintas e incluso aparecen en grupos profesionales distintos a la vista del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía (BOJA de 28.11.2002), de aplicación al caso, pues la categoría profesional de monitor escolar se recoge en el grupo profesional III (definiéndose como los trabajadores que destinados en los Centros de Educación General Básica colaboran, de acuerdo con las instrucciones que se les impartan por la Dirección del Centro en las actividades extralectivas y deportivas, no pudiendo en ningún caso realizar tareas docentes, atenderán a los alumnos en el transporte escolar según las rutas programadas al efecto por la dirección General de Promoción Educativa y Renovación Pedagógica, realizarán las tareas de apoyo administrativo existentes en los Centros de E.G.B., atenderán las bibliotecas, realizarán la vigilancia de los alumnos en los comedores escolares, siempre bajo la dirección de los cargos directivos del Centro que al efecto se designen), y la de auxiliar administrativo se reconoce en el grupo profesional IV (definiéndose como los trabajadores encargados de tareas consistentes en operaciones elementales relativas al trabajo de oficina y despacho, tales como correspondencia, archivo, cálculo sencillo, confección de documentos tales como recibos, fichas, transcripción o copias, extractos, registros, contabilidad básica, atención al teléfono, mecanografía al dictado y copia, toma taquigráfica en su caso y la traduce correctamente a máquina, maneja máquinas simples de oficina que por su funcionamiento no requieran hallarse en posesión de técnicas especiales y realizan también funciones administrativas de carácter elemental). De lo expuesto se deduce que se definen unas tareas y funciones propias y diferentes para cada categoría profesional. Por ello, se ha de valorar qué prueba de la aportada debe prevalecer para fijar los hechos probados. En este sentido, se ha de decir que la categoría profesional de esta trabajadora que se ha de considerar probada a la fecha del despido del que fueron objeto el día 09.11.2013 es la de Auxiliar Administrativo que aparece reflejada en los hechos probados de la sentencia firme que se ha aportado como prueba, pues la misma habrá de tenerse en cuenta para apreciar el instituto de la cosa juzgada positiva prevista en el art. 222.4 LEC -excepción que puede ser apreciada de oficio aunque no se hubiera formulado por ninguna de las demandadas ( SSTS de 7 de marzo de 2000 o de 2 de abril de 2001)- en cuanto aparecen en las mismas unos hechos probados (que no pueden ser alterados por otras pruebas que se aporten en otros procesos) y que operan como antecedente lógico de lo que se ha de resolverse en este proceso, que es precisamente que se les reconozca la experiencia en una categoría profesional desde el inicio de la relación laboral y no solo desde el día siguiente a la fecha del despido (10.11.2013) que aparece en la hoja de acreditación de datos.

...Hecha esta precisión en cuanto a la valoración de la prueba, no cabe resolver la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social que, al amparo del art. 85.2 LRJS, que no se plantea por las partes y tampoco observa de oficio el Juzgador. No obstante, como sustento de lo que resuelve a continuación sobre la excepción procesal de falta de acción planteada por la demandada. Así como ya se resuelve en el PL 403/16 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, hay que comenzar diciendo que la STS nº 1698/2009 de 15/1/09, dictada en el recurso 709/2008, viene a establecer que para determinar la competencia ha de estarse 'al objeto del proceso, aun cuando la solución del mismo pueda necesitar la decisión de una cuestión correspondiente en principio a un sector del ordenamiento distinto de la rama social del derecho, que haya de ser abordada como efecto indirecto de la pretensión ejercitada [...]'.

Pues bien, en este caso, el objeto del proceso, determinado por la pretensión deducida en la demanda, consiste en que se condene a la administración demandada a reconocer e incluir en la hoja de acreditación de datos de cada trabajadora de la JJAA, como fecha de experiencia profesional en la categoría, la de su antigüedad en la JJAA que reconoce la administración demandada. A la experiencia profesional en la misma categoría a la que se aspira se refiere el convenio colectivo aplicable, en materia de selección del personal, como mérito para valorar la puntuación a obtener en la fase de concurso en un concurso-oposición, tal y como establece el art. 16.4, c) del citado convenio, así como para el sistema de elección por concurso a que se refiere el art. 16.5 b) del mismo. Asimismo, se valora la experiencia profesional como mérito para la promoción en el sistema de promoción por concurso, tal y como establece el art. 17.4.b) del convenio. Por último, también se valora la experiencia profesional dentro de los criterios de baremación para los concursos de traslados, según el art. 20.3 b) del convenio. Lo expuesto revela que lo que se pide en este caso se integra dentro de los criterios de valoración que se tienen en cuenta en el convenio aplicable para acceder a derechos también reconocidos en dicho convenio, por lo que cabe concluir que forma parte del contenido de derechos y obligaciones establecidas en una de las fuentes de regulación de la relación laboral, lo cual comporta que es competencia de este orden Social resolver la cuestión controvertida en este proceso, de acuerdo con el art. 2.1 a) LRJS, asumiendo la competencia de esta jurisdicción para conocer de la misma.

Lo anteriormente expuesto también sirve de base para resolver la alegación de falta de acción que hizo la Consejería demandada, por considerar que la demanda plantea una acción meramente declarativa obre una cuestión futura e hipotética, por no existir en el momento actual ningún proceso de provisión de puestos de trabajo que precise de la acreditación de la experiencia profesional como mérito valorable en el que pudieran participar la parte actora.

Pues bien, partiendo de esta premisa, la cuestión que se plantea es si tiene acción la parte demandante para reclamar el reconocimiento de la experiencia profesional en la categoría de monitor escolar desde su inicio, es decir, desde la fecha de antigüedad que sí reconoce la administración demandada. La respuesta debe ser afirmativa, porque, en primer lugar, el ejercicio de acciones meramente declarativas es admisible en el proceso laboral. En segundo lugar, porque existe una verdadera controversia susceptible de ser resuelta, en tanto en cuanto que en la hoja de acreditación de datos elaborada por la Consejería demandada se reconoce por la misma a la parte actora una fecha de inicio en el puesto de trabajo o categoría profesional de monitor escolar distinta a la que por estas se reclama en la demanda. Además, en tercer lugar, aunque no exista en el momento actual ningún proceso de provisión de puestos de trabajo en la Consejería demandada, la experiencia profesional que reclama la parte actora se configura como un mérito valorable para la promoción profesional y para los concursos de traslado que se reconoce en el convenio colectivo aplicable, por lo que el reconocimiento de la experiencia profesional tiene incidencia en situaciones reguladas por dicho convenio donde la misma es un elemento esencial configurador de determinados derechos en relación con las citadas situaciones, de donde se deriva la conclusión de que concurre en este caso una necesidad de protección jurídica al alegarse la existencia un derecho insatisfecho que reconoce el convenio y que solo es posible tutelar mediante el ejercicio de la acción ejercitada a través de la demanda que da lugar a este proceso, por lo que ha de entenderse la existencia de acción en este caso.

Para apoyar esta solución, cabe decir que en este sentido se pronuncia la STS de 29-11-2016 en un caso en el que se plantea si existe acción para reclamar el reconocimiento de servicios prestados, estableciendo la citada sentencia que 'La cuestión que se plantea es si tiene acción el demandante para reclamar el reconocimiento de los servicios prestados a la empresa, en virtud de sucesivos contratos temporales celebrados con anterioridad a la suscripción de un contrato indefinido, o se trata de una acción meramente declarativa que no encierra un interés concreto, efectivo y actual.

2.- La cuestión ha sido resuelta por esta Sala que ha mantenido una constante doctrina pudiendo citar, entre otras, las sentencias de 20 de enero de 2015, recurso 2230/2013; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; 1 de julio de 2016, recurso 615/2015 y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014.

La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento: "Respecto a si procede el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2010, recurso 2290/2009, se ha pronunciado en los siguientes términos: '1.- El análisis del motivo único del recurso nos lleva a recapitular la doctrina sobre la admisibilidad de las acciones meramente declarativas en el proceso laboral, al sostenerse que, dado que el actor está vinculado por un contrato de interinidad por vacante desde el 1 de abril de 2005, 'en el momento de celebrarse el juicio, la petición había devenido meramente declarativa sin que se diese en aquel momento la existencia de un derecho insatisfecho que haya de ser objeto de tutela, un interés actual y efectivo con una utilidad o efecto práctico de la pretensión'.

2.- Hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha admitido el ejercicio de ese tipo de acciones en el proceso laboral. Así, la STC 71/1991, de 8 de abril, en relación al entonces vigente art. 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, señaló que 'no puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas en el proceso laboral', añadiendo que 'dado que el art. 24.1 CE impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva, es claro que el citado precepto no puede ser interpretado como excluyente en todo caso de las acciones declarativas, de modo que un interés legítimo quede sin tutela judicial' (criterio reiterado en las STC 210/1992, de 30 de noviembre, y 65/1995, de 8 de mayo).

3.- Por su parte, esta Sala ha matizado que tal ejercicio se halla condicionado a que la acción esté justificada por: a) La existencia de una verdadera controversia: 'Por ello, se entiende que no pueden plantearse «cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera «litis», pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo" '( sentencia de 6 de marzo de 2007 -rec.

4163/2005). Esta doctrina se reitera en las sentencias de 26 de junio de 2007 (rec. 856/2006), 18 de julio de 2007 (rec. 1798/2006), 7 de noviembre de 2007 (rec. 2263/2006), 27 de noviembre de 2007 (rec. 2691/2006) y 12 de febrero de 2008 (rec. 33/2007 -casación ordinaria-), por citar sólo las más recientes. b) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la 'existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción '( sentencias de 18 de julio de 2002 -rec. 1289/2001 [ casación ordinaria ]-, 30 de enero de 2006 -rec. 183/2005- y 20 de septiembre de 2006 -rec. 81/2005 -)'.

3.- En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala concurren los requisitos exigidos para el ejercicio de una acción meramente declarativa. En efecto, existe una verdadera controversia, ya que la empresa deniega al trabajador el reconocimiento de los servicios prestados con anterioridad a la suscripción del contrato indefinido, en virtud de dos contratos temporales de interinidad. El reconocimiento de dicha antigüedad tiene incidencia en la esfera de los derechos del trabajador ya que la fijación del tiempo de servicios prestados a la empresa es elemento esencial configurador de la relación laboral pues incide en la indemnización que pudiera corresponder al trabajador, atendiendo al tiempo de prestación de servicios, en caso de extinción del contrato de trabajo, también en la movilidad geográfica obligatoria y en la posibilidad de solicitar excedencia, situaciones estas dos últimas reguladas, respectivamente, en los artículos 229 y 246 del XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE (BOE de 19 de junio de 2010), en los que la antigüedad en la empresa es elemento esencial configurador de determinados derechos en relación con las citadas situaciones'.

...Una vez resueltas las cuestiones anteriores, cabe entrar en el fondo del asunto y, en este sentido, analizar si se debe reconocer e incluir en la hoja de acreditación de datos de cada trabajadora de la JJAA, como fecha de experiencia profesional en la categoría de monitor escolar, la de su antigüedad en la JJAA que reconoce la administración demandada, teniendo en cuenta que en la hoja de acreditación de datos elaborada por la Consejería demandada se reconoce por la misma a las partes actora una fecha de inicio en el puesto de trabajo o categoría profesional de monitor escolar desde el 10.11.2013, fecha distinta a la que por esta se reclama en la demanda.

Para resolver esta cuestión cabe recordar lo ya dicho en el fundamento de derecho primero en relación con el valor de cosa juzgada positiva de las sentencias aportadas a este proceso en relación a la demandante, en tanto en cuanto que las sentencias establecen respecto a estas trabajadoras que su categoría profesional, desde el inicio de su relación laboral hasta que tuvo lugar el despido el día 09.11.2013, es la de Auxiliar Administrativo, por lo que la pretensión de que se les reconozca la experiencia profesional en la categoría de monitor escolar desde el inicio de la relación laboral debe ser desestimada.

Respecto de la trabajadora opera el instituto de la cosa juzgada material prevista en el art. 222.4 LEC y, en este sentido, ha de resultar asumido, a la vista de la sentencia en materia de despido aportada, que la relación laboral se constituyó realmente desde un principio con la consejería demandada, al dirigirse las acciones del despido ocurrido el día 09.11.2013 contra la misma y al haberse allanado ésta a las pretensiones ejercitadas, por lo que, de acuerdo con el art. 21 LEC, la demanda declaró la improcedencia del despido del que habían sido objeto la partea actora con efectos del 09.11.2013, condenando a la demandada a estar y pasar a esta declaración y a hacer efectiva la readmisión por la que optó con abono de los salarios de tramitación correspondientes'.

Planteamiento del recurso.

Lo hace para que se revoque aquélla y se estime la demanda, con motivo que ampara en letra b) del art.

193 de la LRJS, para que se rectifique el hecho probado único, que tiene diversos apartados, y se le añada un inciso final para el que propone el siguiente texto: 'Que Doña María Rosa con DNI nº NUM000 , Monitor Escolar del CEIP José Salazar, presta sus servicios en nuestro centro, realizando las mismas funciones, desde el 16 de febrero de 2.017 hasta la fecha'.

Invoca en tal sentido los documentos obrantes a los folios 62, 63 y 72 con la finalidad de rectificar las funciones y categoría profesional de la actora en contra de lo afirmado por la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de los de Almería. Aparte de que la fecha que auspicia es errónea, pues no puede ser nunca de 2017, sino en realidad de 2007, lo que podríamos soslayar entendiendo que se trata de un error mecanográfico, la cuestión no es fáctica, sino jurídica, y debe de abordarse a la luz del resto de los motivos de censura jurídica que también propone, omitiendo ademas incluir la expresa relación de funciones desempeñadas en concreto, para combatir la incardinación de funciones que realiza el juzgador en distinta categoría.

Segundo.- Presuponiendo el éxito del motivo precedente y al hilo de la revisión fáctica que interesa basada en el informe-certificado del director del centro, y de la secretaria en que presta sus servicios, entiende que se debe de rectificar el error padecido en cuanto a la fecha de desempeño de las funciones de monitor escolar, pues es contradictorio mantener que sus funciones son estas y sin cambio de las mismas, mantener sin embargo la categoría de auxiliar administrativo, pues las pretendidas se desempeñaron siempre y desde 2007, pese a lo afirmado por la sentencia firme del juzgado de lo social nº 3 que resulta errónea, citando como infringidos el art. 222 de la LEC, 16 y 17 del convenio colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, 56 del ET, 110 de la LRJS, 55, 60 y 83 del EBEP, 1281, 1282 del CC, 14 y 24 de la Constitución española, y la STSJA de Granada de 18/1/17 Nº 96/2017, así como la STDH de 2005/18, al no poderse apreciar la cosa juzgada pues se discutían objetos diferenciados en los procesos, y que la readmisión tras la cesión ilegal se produjo en su puesto de trabajo, que era acorde a la categoría real de monitora escolar, y que si se mantiene el criterio del juzgador iría en contra de actos de la misma administración y le crearía desigualdad con el resto de los monitores escolares, por lo que debe de revocarse la sentencia y estimarse la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

La censura no pude ser acogida, pues la parte actora tiene que ser consecuente con las consecuencias de no recurrir la primera de las sentencias, que dejó firme en que se consignaba que su categoría no era de la monitor escolar, sino la de auxiliar administrativo, a diferencia de la sentencia firme de esta Sala dictada en fecha 18/1/2017, en el rec. Suplic. 1880/16, que enjuiciaban el caso de trabajadores de distintos centros docentes de la provincia de Jaén, en que de inicio la categoría inicial contractual era ya la de monitor de apoyo y asistencia administrativa, y donde se detallaban expresamente y como indubitadas las concretas tareas desarrolladas por aquéllos, consistentes en: 'Desde el inicio de la relación laboral, señalada en el hecho probado primero, las funciones desarrolladas por los actores eran la realización de las tareas administrativas necesarias en los centros públicos de enseñanza, en la secretaria de los mismos, siguiendo para ello las indicaciones del/la directora/a del centro, entre ellas: -grabación de datos en la aplicación Séneca (programa de gestión y administración de los centros educativos de Andalucía), para lo cual se les facilitó 'clave' y 'usuario' para el acceso personal, así como se les impartió cursos para ello.

-procesos de escolarización del alumnado.

-asistir a la dirección del centro en la gestión de datos de los alumnos, familias y tutores, así como su ordenación en los sistemas de información y aplicaciones informáticas disponibles.

-auxiliar a la dirección del centro en el control de asistencia de alumnos.

-informar y realizar las gestiones derivadas de los servicios derivados de la oferta del Centro.

-colaborar y apoyar la gestión de los acuerdos de formación, convocatorias y proyectos educativos en los que el centro participe.

-recopilar, informatizar y registrar los datos derivados de los procesos de preinscripción, matriculación y ayudas al estudio.

-otras tareas de difícil catalogación pero incluidas en el día a día: atención personal, tratamiento adecuado y discreto de datos confidenciales sobre situaciones familiares, administrativas, socioeconómicas, etc.

-ordenación del archivo histórico de datos del Centro.

-asistencia a la gestión económica.

-realizar el tratamiento adecuado a expedientes, documentación, correo, así como su redacción, trasmisión y archivo', mientras que en nuestro caso, la actora realizaba esas tareas de auxiliar administrativo de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de de los centros públicos de educación infantil y primaria, y sin mayor detalle, por lo que no puede estimarse que exista desiguladad de trato. Si no solicitó aclaración o integración de sentencia para detallar sus funciones y verificar la debida readmisión, debe de pechar con las consecuentes consecuencias de su inactividad, y en este caso es evidente que era esencial y decisivo verificar ese concreto extremo, que aparece como prius lógico a efectos de ponderar el efecto prejudicial positivo de carácter laboral en el presente caso. La única posibilidad de rectificar una sentencia firme es el recurso de revisión de sentencia.

El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso (art. 222.1). Como señalaban nuestras sentencias de 29-5-95 (RJ 1995, 4455) (Rec. 2820/94), 23-10-95 (RJ 1995,7867) (Rec. 627/95) y 17-12-98 (RJ 1998, 10521) (Rec.

4877/97) para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso 'actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'; o, en términos del número 4 del art. 222, que aparezca en el segundo 'como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero 'vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LECiv) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( ss. de 23-10-95, Rec. 627/95; y de 14-10-99, Rec. 4853/98). O, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente.

Ese efecto positivo de la cosa juzgada, dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado - Sentencias de 30-4-94 RJ 1994, 3474 (Rec. 2096/93), 29-9-94 (RJ 1994, 7732) (Rec. 2069/93), 29-5-95 (RJ 1995, 4455) (Rec. 2820/94), 23-10-95 (RJ 1995, 7867) (Rec. 627/95), 27-1-98 (RJ 1998, 1143) (Rec. 1956/97), 17-12-98 (RJ 1998, 10521) (Rec. 4877/1997), 29-3-99 (RJ 1999, 3766) (Rec. 1286/98), 8-2-00 (RJ 2000, 2230) (Rec.

2208/99), 13-10-00 (RJ 2000, 9650) (Rec. 79/00) y 6-3-02 (RJ 2002, 4658), (Rec. 1367/01) entre otras-.

Apreciación de oficio que, si cabe, es más apropiada 'en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior' ( s. de 29-5-1995 [RJ 1995, 4455], ya citada".

Y como igualmente expresa, la STSJ Madrid nº 197/2001 de 20 de abril, 'el denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, consistente en la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( STS 30-4-1994 [RJ 1994, 3474]). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( STS 30-6-1994 [RJ 1994, 5508]). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 1252 del Código Civil ( SSTS 29-9-1994 [ RJ 1994, 7732],14-2-1995 [RJ 1995, 1155] y 29-5-1995 [RJ 1995, 4455], y del Tribunal Constitucional de 20-6-1994 [RTC 1994, 182]). Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquellos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos (STS 23-10- 1995). Actualmente se ha recogido esta jurisprudencia en el art. 222.4 de la vigente LECiv de 7 enero 2000 (RCL 2000, 34 y 962)'.

Como esta es en realidad la doctrina aplicada por el juzgador de instancia, coincide el período controvertido, sin que una misma realidad fáctica ampare dos divergentes incardinaciones en categorías diferenciadas simultáneamente, ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Rosa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 28 de marzo de 2.017, en Autos núm. 304/16, seguidos a instancia de María Rosa , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1600.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1600.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.