Sentencia SOCIAL Nº 326/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1795/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00326/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2016 0001830
Equipo/usuario: IMM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001795 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000605 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña SUMINISTROS AGROINDUSTRIALES LAS NIEVES SL
ABOGADO/A: SANTIAGO COELLO BASTANTE
PROCURADOR: RAQUEL ZAMORA MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Paulino
ABOGADO/A: JESUS ENRIQUE GARCIA HERRERA
PROCURADOR: MARTIN GIMENEZ BELMONTE
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 326/18
En el Recurso de Suplicación número 1795/17, interpuesto por la representación legal de
SUMINISTROS AGROINDUSTRIALES LAS NIEVES S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 3 de Ciudad Real, de fecha treinta y uno de julio de 2017, en los autos número 605/17 , sobre
Despido disciplinario, siendo recurrido Paulino .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Paulino contra la empresa Suministros Industriales Las Nieves S.L., sobre resolución de contrato por incumplimiento empresarial con vulneración de derechos fundamentales, debo declarar y declaro extinguido el contrato de trabajo existente entre las partes con efectos de esta resolución condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a indemnizar al trabajador en la cantidad de 19.508,95 euros, condenándole asimismo a abonar en concepto de indemnización por daños morales la suma de 10.000 euros.

Que estimando parcialmente la demanda formulada en reclamación por despido debo declarar y declaro la improcedencia del cese realizado con fecha 15 de febrero de 2017,puntualizando que declarada extinguida la relación laboral existente, no existe obligación de abono de salarios de tramitación.

Que estimando la acción ejercitada en reclamación de cantidad debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al trabajador la cantidad de 5.179,81 dicha suma devengará el interés legal establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Paulino presta servicios en la empresa Suministros Agroindustriales Las Nieves S.L, desde el 01.04.2008, ostentando la categoría profesional de repartidor, realizando funciones de dependiente, percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 1.653,33 euros.



SEGUNDO.- El horario de trabajo del demandante era de 8,30 a 14,00 horas y de 16,00 a 20,00 horas de lunes a viernes.



TERCERO.- Con fecha 06.07.2015 el demandante fue dado de baja por la contingencia de enfermedad común.



CUARTO.- Con fecha 14.07.2015 formulo demanda de conciliación en reclamación de derechos y cantidad en concreto solicitaba: a) que se reconociera que las funciones que realizaba desde el inicio de la relación laboral habían sido las de DEPENDIENTE y se abonase las cantidades por las diferencias salariales resultantes de la aplicación del convenio en función del trabajo efectivamente desarrollado durante el último año trabajado (880,35 €).

b) Que se reconociese la realización habitual de horas extraordinarias y se abonasen en concepto de diferencias salariales las horas extraordinarias realizadas durante el último año en la cantidad de 1.400,49 €.

c) Que se cotizara a la Seguridad Social por todas las horas extraordinarias realizadas durante los últimos cuatro años.

d) Que se reconociera que el concepto de incentivos no respondía ni a la calidad ni a la cantidad de trabajo desarrollado y que formaba parte del salario base reconocido por la empresa mediante pacto individual.

e) Que se abonase la cantidad de 260 € correspondientes al salario del mes de junio que no había sido abonado.

f) Que se cesara en las conductas que por parte de Dña. Rebeca estaba tratando de menoscabar mi integridad psicológica para que sea yo quien abandone la empresa y que me están causando alteraciones psicosomáticas de ansiedad y estrés.

Con fecha 31.08.2015 se celebró acto de conciliación que finalizo sin avenencia.



QUINTO.- Con fecha 11.09.2015 presento demanda de conciliación en solicitud de extinción indemnizada de contrato de trabajo por incumplimiento empresarial, vulneración de derechos fundamentales y solicitud de indemnización, celebrándose acto de conciliación con fecha 28.09.2015 que finalizo sin avenencia.



SEXTO.- Con fecha 25.09.2015 la empresa formulo denuncia contra el trabajador ante el Juzgado de Instrucción de guardia, dando lugar a la incoación del juicio de faltas 18/2016 por la presunta falta de hurto/ apropiación indebida, dictándose sentencia con fecha 28.07.2016 en cuya virtud se condena al demandante como autor de una falta de apropiación indebida a la pena de multa de 30 días a razón de 6 euros por día, debiendo abonar la cantidad de 180 euros y a D. Rebeca administradora única de la entidad Suministros Agroindustriales Las Nieves S.L. la suma de 89,67 euros.

Dicha sentencia goza del carácter de firme al haber sido confirmada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en sentencia dictada con fecha 02.05.2017 .

SEPTIMO.- Con fecha 25.09.2015 la empresa entrego escrito al trabajador comunicándole el despido por causas disciplinarias.

Presentada demanda en reclamación por despido su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 Bis de esta ciudad, el cual dicto sentencia con fecha 21.01.2016 declarando nulo el despido realizado con efectos de 24.09.2015 condenando a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador en el puesto y condiciones que tenía suscritas en virtud de contrato abonándole además los salarios de tramitación.

Asimismo se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 2.554,45 € suma que devengara el interés legal establecido en el art. 29.3 del ET .

Formulado recurso de suplicación con fecha 21.12.2016 es dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en cuya virtud se estima parcialmente el recurso formulado por la empresa y en su consecuencia se deja sin efecto el pronunciamiento sobre nulidad del despido y se declara improcedente el despido del trabajador condenando a la empresa a que opte entre la readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (25 de septiembre de 2015), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiera percibido por cualquier otro empleo o colocación o bien el abono de una indemnización 16.155,54 euros.

La citada opción deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria del Juzgado que dictó la sentencia de instancia.

En caso de no formular dicha opción se entenderá que procede la readmisión.

Dicha sentencia es firme.

OCTAVO.- Con fecha 11.01.2016 el demandante es dado de alta médica por mejoría que permite realizar trabajo.

NOVENO.- Con fecha 05.02.2016 la empresa remitió escrito al demandante comunicándole que debía reincorporarse al trabajo el día 8 de febrero a las 8,00 de la mañana para iniciar su jornada laboral, no reincorporándose el trabajador.

Con fecha 09.02.2016 la empresa entrego escrito al demandante con el siguiente tenor literal: 'Con fecha 08 de Febrero de 2016, a las 10,46 horas, recibió la comunicación por parte de esta empresa, mediante buro fax, enviado el viernes día 05/02/2016, de que debía incorporarse a su puesto de trabajo el lunes día 8 de Febrero.

Pues bien, Vd., a lo largo de ese día 8/2/2016, no se incorporó a su puesto de trabajo, por lo que solicito el justificante correspondiente que acredite la causa justificativa de su no incorporación al trabajo y la ausencia durante todo el día a su puesto de trabajo.

DECIMO.- El día 9 de febrero de 2016 cuando el trabajador se incorporó a su puesto de trabajo la empresa le entrego el siguiente horario laboral: De lunes a viernes de 9:15 a 13:45 y d e16:45 a 19:45 Sábado: 10:00 a 12:30.

Asimismo le entrego un escrito conteniendo Normas Internas de Obligado Cumplimiento el cual se da por reproducido en su integridad obrando como doc. 9 en el ramo de prueba de la parte actora.

DECIMO
PRIMERO.- El día 12.02.2016 la empresa entrego escrito al demandante imponiéndole sanción por la comisión de una falta grave consistente en amonestación por escrito. En la misma se le indica que el día 10.02.2016 había realizado un inventario, siendo comprobado por otro trabajador que el conteo en 3 artículos no era el correcto. Ese mismo día por la tarde se le ordenó hacer otro inventario, y al día siguiente otro trabajador comprueba que existe una equivocación en el conteo.

Impugnada dicha sanción, su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, el cual dicto sentencia con fecha 18.05.2017 en cuya virtud se declara que sanción impuesta no se ajusta a derecho, revocando la misma.

Dicha sentencia por imperativo legal goza del carácter de firme.

DECIMO

SEGUNDO.- Con fecha 19.02.2016 la empresa entrego escrito al trabajador imponiéndole sanción por la comisión de una falta grave consistente en tres días de suspensión de empleo y sueldo indicando en la misma que los días 15 y 16 de febrero de 2016 habían realizado un inventario siendo comprobado por otro trabajador que el conteo no era el correcto.

Impugnada dicha sanción su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 el cual dicto sentencia con fecha 18.05.2017 declarando que la sanción impuesta no es ajustada a derecho revocando la misma.

Dicha sentencia por imperativo legal goza del carácter de firme.

DECIMO

TERCERO.- Con fecha 18.02.2016 el trabajador compareció en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de esta ciudad formulando denuncia contra Adolfo (padre de la legal representante de la empresa) indicando que desde que volvió a trabajar en la empresa los jefes le están haciendo la vida imposible dificultándole su trabajo en la medida de lo posible.

Que concretamente Adolfo le profiere insultos tales como 'sinvergüenza, tienes muy pocos huevos', llegando a amenazarle textualmente 'te voy a cortar el cuello' Que el día 16.02.2016 sobre las 11:00 horas estaba realizando inventario dentro del almacén y tienda momento en el cual a través de los ventanales de la tienda vio como Adolfo estaba junto a su vehículo al parecer escribiendo algo en el lado derecho del mismo. Que sobre las 13:45 horas cuando salió de su trabajo se dirigió al vehículo pudiendo observar como el mismo presentaba todo el lateral derecho arañado (doc. 10 aportado por la parte actora).

Dicha denuncia ha dado lugar a la incoación del procedimiento abreviado 188/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de esta ciudad.

DECIMO

CUARTO.- Con fecha 17.02.2016 es dado de baja médica por recaída.

En informe de Psicología clínica emitido por el HGUCR con fecha 25.11.2016 consta en el apartado Diagnostico: trastorno adaptativo mixto con ánimo Ansioso y depresivo reactivo a conflictividad en el ámbito laboral.

Síntomas Digestivos y Cognitivos.

Problemas laborales.

DECIMO

QUINTO.- Con fecha de Salida 02.02.2017 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud se acuerda emitir el alta médica con fecha 02.02.2017, en dicha Resolución se hace constar que si no está conforme con la misma puede presentar Reclamación Previa a la vía jurisdiccional en el plazo de 11 días hábiles contados desde el siguiente al de recibir esta notificación.

Dicha Resolución fue recibida por el trabajador con fecha 20.02.2017.

DECIMO

SEXTO.- Con fecha 09.02.2017 la empresa remitió mediante burofax escrito a la empresa con el siguiente tenor literal: Estimado Señor: Nos ponemos en contacto con usted para indicarle que esta empresa ha tenido conocimiento a través de la Dirección Provincial del INSS de Ciudad Real que con fecha 2 de febrero de 2017, está en situación de alta médica, situación que no ha sido comunicada por usted, siendo su deber efectuar dicha comunicación.

Dado que usted a fecha de hoy, no se ha incorporado a su puesto de trabajo, ni ha justificado la ausencia al mismo, desde que está en situación de alta médica, le requiero para que el plazo de dos días hábiles, a contar desde la presente misiva proceda a justificar la causa de su ausencia o en caso contrario entenderemos que ha decidido abandonar su puesto de trabajo, encontrándonos ante una causa extintiva recogida en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores .

Dicho burofax fue entregado a las 14.09 horas del día 13.02.2017.

Con fecha 14.02.2017 a las 19:16 horas el demandante remitió burofax a la empresa en contestación al recibido en el siguiente tenor literal: Por medio del presente, tras recibir en el día de ayer (13/02/2017) su carta fechada el pasado día 9 de febrero de 2017, indicándome que habían tenido conocimiento a través de la Dirección Provincial del INSAS de que he sido dado de alta médica con fecha 02/02/2017 y que no he comunicado tal circunstancia, requiriéndome para que justifique mi ausencia al trabajo desde ese día, les comunico lo siguiente: Que con fecha de hoy (14/02/2017) no he recibido notificación alguna sobre mi situación de Incapacidad Temporal, ni por lo tanto, he recibido comunicación de que he sido dado de alta médica.

Que a la vista de su carta, he acudido a la Dirección Provincial del INSS para indicarles que no he recibido comunicación alguna sobre ello y para informarme sobre el particular, indicándome que debo recibir por correo certificado notificación en papel al respecto, momento a partir del cual podré mostrar mi disconformidad con la resolución dictada a través del oportuno procedimiento si lo estimo conveniente.

Que no obstante, hasta la fecha no he recibido notificación alguna por parte del Juzgado de lo Social indicándome, si tras la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha Uds., han optado por la indemnización o por la readmisión, al haber sido declarado improcedente el despido del que fui objeto.

Que, a la vista de su carta, podría deducir que la empresa pretende optar por mi readmisión en el puesto de trabajo que venía desempeñando en el momento del despido y en las mismas condiciones que constan en la Sentencia que declara improcedente el mismo. Sin embargo tampoco he recibido notificación alguna en la que se me indique fecha efectiva de mi readmisión que en todo caso, deberá efectuarse en un plazo no inferior a tres días desde que reciba tal comunicación.

Por todo ello les comunico que en el momento en que reciba la notificación sobre mi situación de Incapacidad Temporal se lo comunicaré inmediatamente rogándoles que, a su vez, me mantengan informado sobre la opción que ejerciten en su cado respecto a la declaración de improcedencia del despido del que fui objeto en su día y en su cado comuniquen al Juzgado la fecha concreta de mi incorporación.

Dicho burofax fue entregado en la empresa el día 15.02.2017 a las 13:15 horas.

DECIMO SEPTIMO.- Con fecha 15.02.2017 la empresa remitió vía burofax escrito al trabajador, con el siguiente contenido: Estimado Señor: Mediante la presente la Dirección de esta empresa le comunica que dada su voluntad de extinguir la relación contractual que nos unía a usted por dimisión de ese trabajador, con efecto del día 2-2-2017, de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1 d) del ET , tiene a su disposición la liquidación y finiquito por los conceptos devengados por Vd., hasta la fecha de la extinción de este contrato SIN DERECHO A INDEMNIZACION alguna por el tiempo de su duración, quedando a partir de la citada fecha rescindida y sin efectos la relación laboral existente, causando baja voluntaria en esta empresa.

La voluntad de ese trabajador de extinguir su contrato de trabajo de forma consciente y libre se constata por su postura de abandonar indefinidamente su puesto de trabajo de manera clara, terminante e indubitada, exteriorizándose de forma expresa y tácita por el hecho de no comunicar el pasado día 2 de febrero d e2017 hasta la fecha actual el cambio de su situación laboral acontecida por el Alta Médica efectuado por la Dirección Provincial del INSS de Ciudad Real sin incorporarse al trabajo. Desistimiento puesto de manifiesto por su desatención al requerimiento que le formalizó en legal forma esta Sociedad el pasado día 9 de febrero de 2017, donde se le instaba a pronunciarse sobre su ausencia en su puesto de trabajo y que la falta de contestación a dicha misiva se entendería como que se acogía a su derecho que le reconoce el art. 49.1d) del ET .

En todo caso y con independencia de lo anterior, su comportamiento también resulta constitutivo de despido disciplinario causado por la ausencia injustificada a su puesto de trabajo desde el día 2 de febrero de 2017 hasta la fecha actual. Esta empresa ha tenido conocimiento de dicha situación de alta mediante la comunicación efectuada por la Dirección Provincial del INSS de Ciudad Real, incumpliendo su deber legal de transmitir dicha alteración de su situación laboral, transgrediendo con ello la buena fe contractual, puesto que esta empresa le requirió mediante burofax el pasado día 9 de febrero de 2017, dándole una nueva oportunidad para que justificara su ausencia en su puesto de trabajo, sin que a día de hoy haya dado una contestación razonable a su indisciplina a la hora de acudir y desempeñar su puesto de trabajo en esta mercantil. Quebrantando la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con su empresa defraudando (y por ende perdiendo) la confianza depositada en usted.

En su consecuencia su actuación constituye una falta muy grave y un incumplimiento transcendental y culpable de sus obligaciones contractuales y por tanto, justifica la extinción de la relación laboral por despido disciplinario de acuerdo con el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y con relación a los apartados 2 a) y d) de dicho artículo.

El despido disciplinario tendrá efectos inmediatos a partir del día de la fecha.

El burofax fue entregado con fecha 18.02.2017.

DECIMO OCTAVO.- La empresa ha abonado al trabajador en concepto de salario las siguientes cantidades: Salarios tramitación febrero 2016: 3.914,54.

Salario mes febrero 2016 con fecha 15.03.2016: 1.075,95 €.

Salario mes marzo 2016 con fecha 12.04.2016: 1.079,27 €.

Salario mes abril 2016 con fecha 17.05.2016: 1.079,27 €.

Salario mes mayo 2016 con fecha 02.06.2016: 1.079,27 €.

Salario mes junio 2016 con fecha 16.08.2016: 1.079,15 €.

Salario mes julio 2016 con fecha 16.08.2016: 1.079,15 €.

Salario mes agosto 2016 con fecha 19.09.2016: 1.132,39 €.

Se ha acreditado que a los demás trabajadores de la empresa se les abona el salario puntualmente entre el 1 y el 5 de cada mes.

DECIMO NOVENO.- El demandante reclama el abono de las diferencias salariales existentes en el periodo febrero a junio de 2016 entre el salario abonado y el reconocido en sentencia firme, así como las vacaciones no disfrutadas en los periodos 29.09.2015 a 31.12.2015; 01.01.2016 a 31.12.2016 y 01.01.2017 a 15.02.2017.

VIGESIMO.- El demandante no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores.

VIGESIMO
PRIMERO.- La relación laboral indicada se regula por el Convenio Colectivo de Comercio en general de la provincia de Ciudad Real.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Con fecha 26.07.2016 se celebró acto de conciliación en reclamación por extinción de contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales e incumplimiento empresarial, indemnización adicional y reclamación de cantidad finalizando sin avenencia.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real dictó sentencia de 31-7-17 por la que estimaba en parte la demandada en los términos contenidos en su parte dispositiva. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento al amparo de la letra a/, diecisiete peticiones de reforma de hechos probados al amparo de la letra b/, y otros cinco motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

Con carácter previo a la decisión del recurso así planteado, debemos realizar una precisión, en cuanto el escrito de impugnación, dice pretender una 'rectificación de hecho del fallo de la sentencia', al amparo del art. 197.1 de la LRJS . No cabe sin embargo, modificación de tipo alguno. La sentencia es clara al señalar que no existe obligación al abono de salarios de tramitación, como consecuencia de la coordinación de las acciones acumuladas de despido, y de extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 del ET .

Si la parte recurrida no estaba de acuerdo con dicho pronunciamiento, debió plantear el correspondiente recurso para su decisión, y no hacer pasar tal discusión, como si se tratara de una mera rectificación, cuando se hecho, su reparo hubiera provocado necesariamente una revocación parcial de la sentencia de instancia, e implicaba cuestiones de indudable entidad material y complejidad. Debemos recordar en este momento, los criterios expresados en la STS de 15-10-13 (rec. 1195/13 ), que excluye del contenido posible de la impugnación la petición de revocación total o parcial de la sentencia de instancia, en los siguientes términos: ' A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos: 1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

3º.- El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación , siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.

4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnación del recurso de casación establece: 'En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por esta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.

6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 - consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada '.

En consecuencia, ninguna consideración podemos nosotros realizar al respecto, procediendo entonces la resolución del único recurso presentado.



SEGUNDO : En el primero de los motivos del recurso, se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, invocando la infracción de los arts. 97.2 de la LRJS, 118 de la LECv , y 24.1 y 120.3 de la CE , por entender que la resolución combatida adolece de insuficiencia de hechos probados.

La consideración de la sentencia de instancia desmiente de inmediato el reproche realizado, en cuanto se constata que contiene un extenso y detallado relato de hechos, suficientes, como tantas veces se ha exigido por la jurisprudencia en la materia, para resolver el asunto tanto por la magistrada a quo , como en las sucesivas alzadas. Como puede comprobarse sin mayores esfuerzos, lo que la parte recrimina a la sentencia de instancia, no es en realidad que no contenga suficientes hechos probados, sino que no recoja los que se consideran más adecuados para sus intereses.

En fin, no apreciamos el indicado defecto en la resolución recurrida, sin perjuicio de que la parte intente, por el cauce correspondiente y como en efecto hace, la revisión de los hechos probados en cuanto resulte necesario. El motivo debe ser rechazado.



TERCERO : Los motivos dedicados a la revisión fáctica se formalizan de manera un tanto confusa, en cuanto se consignan diversos apartados, que a su vez contienen varias peticiones, por lo que atenderemos a dichas peticiones concretas, y no a los aparentes motivos, que en realidad no son tales.

A.- En primer lugar, se solicita la modificación del ordinal tercero de la sentencia de instancia, para hacer constar los antecedentes del demandante en relación a sus dolencias psíquicas, designando a tal efecto los informes médicos obrantes a los folios 56 y 57 y 261 de los autos.

La indicada pretensión se muestra relevante, en cuanto pone de manifiesto que en la indicada patología psíquica, los problemas laborales no eran el único factor concurrente, lo cual podría tener relevancia al momento de valorar las hipotéticas consecuencias de la conducta empresarial, y con independencia, por supuesto, de cuál sea el criterio de la Sala sobre este punto. En consecuencia, al hecho probado tercero, se la añade un párrafo del siguiente tenor literal: 'En informe médico de la doctora Dña. Esmeralda de Fremap de fecha 24-8-15, destaca como evoluciones médicas que «en mayo comenzó con sensación de falta de aire y malestar que atribuía a una nueva crisis de asma estacional. Una vez remitido, la ansiedad persiste, y se ha generalizado. Presente insomnio, inquietud y malestar. Ánimo deprimido y desinterés por el entorno, se aísla intentando buscar la tranquilidad. Factores estresantes paternidad reciente (hijo de cinco meses) y cambio de circunstancias laborales, temor al despido. Como estresantes previos, conflicto con la figura paterna que fue un referente importante y actualmente la relación se ha deteriorado a raíz del proceso de separación de los padres hace cinco años».

El día 22-12-15, la misma doctora, escribe en su historial: . De igual forma, en informe médico del SESCAM de fecha 25 de noviembre de 2016 (folio 261) se manifiesta que dichos síntomas de ansiedad son debidos a estrés ambiental (nueva paternidad y problemas laborales)'.

B.- En segundo lugar, se interesa la modificación del ordinal séptimo de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar el archivo del procedimiento anterior seguido entre las partes por despido. En este caso la revisión debe rechazarse por su completa inutilidad, ya que tal dato carece de relevancia para la decisión del caso.

C.- En tercer lugar, se solicita de nuevo la modificación del ordinal séptimo, en este caso para hacer constar que en los pronunciamientos judiciales previos en relación al primer despido, se descartó la existencia de acoso laboral. También debemos rechazar este intento, y por igual causa de inutilidad, en cuanto que no existiera acoso en la primera ocasión, nada nos indica de lo ocurrido en la segunda.

D.- En cuarto lugar, se solicita la modificación del ordinal sexto, para reproducir parte del contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que confirmó la previa dictada por el juzgado de instrucción, que condenaba al demandante como autor responsable de una falta de apropiación indebida. De igual modo debe rechazarse este intento, referido a datos complementarios inútiles para la decisión del caso.

E.- En quinto lugar, se solicita la modificación del ordinal décimo, para hacer constar que el trabajador 'incumplió conscientemente' las normas internas referidas en el propio hecho probado, al grabar a sus compañeros. También es irrelevante tal adición, no solo por la obviedad de que se produjeron grabaciones utilizadas en el acto del juicio, sino porque tal circunstancia no ha sido causa del despido, ni puede ser por tanto valorada en el proceso.

F.- En sexto lugar, se vuelve a solicitar la modificación del ordinal décimo, en este caso para decir que no consta la solicitud de ejecución de la primera sentencia de despido, dato también irrelevante para la decisión del caso y que por ello debe provocar la desestimación del intento.

G.- En séptimo lugar, se quiere modificar el ordinal decimotercero, para hacer constar parte del contenido de la denuncia presentada por el trabajador ante la comisaría de policía, luego ratificada en sede judicial. Tampoco se evidencia qué utilidad pudiera tener tal circunstancia en la decisión del caso, por lo que la petición debe rechazarse.

H.- En octavo lugar, se pretende la modificación del ordinal decimocuarto, con objeto de hacer constar que a pesar de la baja por IT, el demandante gestionaba la compraventa de coches de segunda mano. La indicada pretensión debe rechazarse, primero, porque se funda en 'pantallazos' de una web de compraventa de vehículos, que se pone en conexión de manea conjetural con un número de móvil que se dice perteneciente al interesado. Y segundo, porque de nuevo, tal conducta no es la impugnada en el despido enjuiciado en este proceso.

I.- En noveno lugar, se solicita la modificación del ordinal quinto, para hacer constar las incidencias de una comunicación por el servicio de correos, que debe rechazarse por su completa inutilidad, ya que de tal relato no puede derivarse la existencia de alguna actitud específica y voluntaria del trabajador, susceptible de valorarse en este proceso.

J.- En décimo lugar, se pretende la modificación del ordinal sexto, en este caso para introducir información sobre las incidencias de las comunicaciones por burofax que se citan, información que es igualmente irrelevante, como en el caso anterior, en cuanto nada pone de manifiesto con una mínima seguridad, y con relevancia en el caso, sobre la actuación del demandante.

K.- En undécimo lugar, se interesa la modificación del ordinal decimoséptimo, en términos que hacen imposible su admisión, en cuanto da por sentado de manera sesgada y conjetural ciertos hechos (que el trabajador tenía a su disposición la resolución del INSS a la que se refiere el hecho probado), y se refiere a otros indebatidos (que el trabajador no compareció en el puesto de trabajo después del alta).

L.- En duodécimo lugar, se interesa la modificación del ordinal decimoctavo, para sustituir en parte las cuantías reflejadas en la sentencia, designando a tal efecto los documentos obrantes a los folios 171 a 181 de los autos, consistentes en hojas de salario. Es cierto que el ordinal en cuestión, recoge valores netos, y además por referencia no a las indicadas hojas de salario, sino a la primera demanda de extinción (que contenía también algún error al respecto), en cuanto que la segunda acumulada por despido, hacía constar otros valores, los brutos, que son, por lo demás, los reconocidos también en el escrito de impugnación.

También es cierto que, como veremos en su momento, los datos en cuestión afectan a un debate que no puede aceptarse en esta alzada, pero en todo caso, la sentencia debe reformarse en lo necesario, para la decisión en todas las instancias posibles.

En consecuencia, siendo relevante el dato indicado para la decisión del caso, el ordinal decimoctavo queda reformado en su primer párrafo, subsistiendo del segundo, del siguiente modo: 'Que la empresa ha abonado al trabajador en concepto de salarios las siguientes cantidades: Salarios tramitación febrero 2016: 4.396,88 €, deducciones laborales 482,34 €, ingreso 3.914,54 €.

Salario mes febrero 2016: 1.273,15 €, deducciones laborales 197,65 €, ingreso 1.075,95 €.

Salario mes marzo 2016: 1.276,73 €, deducciones laborales 197,91 €, ingreso 1.079,27 €.

Salario mes abril 2016: 1.276,73 €, deducciones laborales 197,91 €, ingreso 1.079,27 €.

Salario mes mayo 2016: 1.276,73 €, deducciones laborales 197,91 €, ingreso 1.079,27 €.

Salario mes junio 2016: 1.276,73 €, deducciones laborales 198,03 €, ingreso 1.079,15 €.

Salario mes julio 2016: 1.276,73 €, deducciones laborales 198,03 €, ingreso 1.079,15 €.

Salario mes agosto 2016: 1.276,73 €, deducciones laborales 144,79 €, ingreso 1.132,39 €'.

M.- En decimotercer lugar, se quiere incidir de nuevo sobre el ordinal decimoctavo, en este caso para suprimir la mención a la forma en que se abonaba los salarios al resto de trabajadores. Debe rechazarse este intento, que se fundamenta en la llamada impropiamente 'mención de hecho negativo', esto es, que ciertos hechos no han quedado acreditados a juicio del recurrente, mera opinión que no puede servir de base a la reforma.

N.- En decimocuarto lugar, se quiere añadir al ordinal decimonoveno, una mención a que el demandante no había reclamado las diferencias reclamadas en el incidente de ejecución de otros procedimientos, intento que tampoco puede admitirse, en cuanto se refiere a un antecedente formal sin relevancia en el caso.

Ñ.- En decimoquinto lugar, se pretende modificar el ordinal decimosexto, para hacer constar la fecha en que se puso a disposición del trabajador uno de los burofaxes remitidos. También debemos rechazar tal intento por su inutilidad, ya que carece de relevancia para la decisión del caso la puesta a disposición, siendo lo relevante la recepción.

O.- En decimosexto lugar, se quiere añadir en el ordinal decimonoveno, una mención a la providencia de 18-4-17 que se pronunció sobre la acumulación indebida de acciones. No se trata tal dato de un hecho probado, sino de un antecedente procesal de libre apreciación por la sala, por lo cual debe rechazarse la solicitud.

P.- Por último, se quiere modificar el ordinal vigésimo tercero, para añadir, de nuevo, una mención sobre desarrollo de juicios y suspensiones, de orden estrictamente procesal, de libre apreciación por la sala, y que por lo tanto no puede fundar un intento de revisión fáctica.



CUARTO : En el primero de los motivos dedicados a la revisión jurídica, se invoca la infracción del art.

24 de la CE , para legar a continuación, de manera entremezclada y desordenada, varias cuestiones distintas de muy diverso alcance, ya que la primera podría en efecto formalizarse por el amparo elegido, mientras que el resto deberían haberse encauzado por la letra a/ del art. 193 de la LRJS .

A.- En primer lugar, se dice que la parte demandante no habría intentado la conciliación previa en relación a la acción de extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 del ET , con lo cual parece pretenderse la exclusión de su conocimiento, al formularse por la vía de la letra c/ del art. 193 de la LRJS . No nos pronunciaremos sobre tal extremo, ni sobre el hecho de que la parte recurrida haya intentado la aportación, junto con su escrito de impugnación, de la copia del acta correspondiente. Y no lo haremos porque, como se alega en dicha impugnación, y se deriva del visionado de lo necesario del acto del juicio, dicha cuestión no fue propuesta ni decidida en el acto del juicio, no siendo por ello posible abordarlo en este momento, al no tratarse de cuestión de orden público e indisponible. Nos encontramos por tanto ante una cuestión nueva, planteada de manera extemporánea, y que por ello no puede ser resuelta en esta alzada.

Como hemos recordado en ocasiones anteriores similares a la presente, dice, entre otras, la STS 26/9/01 (rec. 4847/00 ): ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo '. En consecuencia, nada puede decidirse sobre la cuestión así planteada.

B-. En segundo lugar, se dice que no se ha resuelto en la instancia sobre dos cuestiones: que el acto calificado como despido fuera una baja voluntaria del trabajador, y sobre la cosa juzgada (o litispendencia, se dice, aunque no se trate de la misma excepción).

En cuanto a lo primero, es palmario que tal cuestión se encuentra decidida de manera implícita cuando se evalúan las eventuales consecuencias de la inasistencia del trabajador en su puesto de trabajo tras el alta médica emitida con efectos de 2-2-17, y las consecuencias de tal pronunciamiento, pueden ser discutidas por la parte en esta sede sin condicionamiento alguno de sus posibilidades de defensa.

En cuanto a lo segundo, y como como se deriva de la comprobación de lo necesario mediante el visionado del acto del juicio, tras el turno de alegaciones de las partes, la magistrada actuante procedió a realizar observaciones sobre el alcance de las mismas, incluida la indicada cosa juzgada, ordenando el debate al amparo de las facultades conferidas en el art. 85.1 de la LRJS , e informando a las partes de que no se admitiría una extensión del debate a cuestiones ya debatidas en anteriores procesos. Y si bien es cierto que hubiera debido realizar una argumentación específica en la sentencia sobre la excepción opuesta, no lo es menos que su necesario fracaso se deriva, también de manera implícita, del conjunto de los fundamentos de derecho, y que de no estar de acuerdo con tales consideraciones, también podría la parte discutir tales aspectos en esta sede. Por lo demás, conviene insistir en lo ya dicho en anteriores apartados, al resolver los intentos de revisión fáctica: que en sentencias anteriores se concluyera que no existió acoso laboral en otros momentos históricos, nada nos indica sobre si lo hubo en el estado de cosas relacionado con este segundo despido.

C.- Por último, se dice que no se permitió a la parte demandada y recurrente, que no se permitió a la parte la práctica de prueba en relación a ciertos extremos. Tampoco evidenciamos justificación para este reparto, cuando, como ya advertimos, la magistrada de instancia advirtió a las partes, al amparo del ya mentado art.

85.1 de la LRJS , que debían quedar fuera del debate cuestiones decididas en otros procesos, en particular los referidos a sanciones, que nada tenían que ver con lo que ahora nos ocupa. Además de lo anterior, debe también recordarse que no puede pretenderse traer a la discusión de este proceso, cuestiones que no fueron objeto de mención en la comunicación de despido, tal como se deriva del art. 105.2 de la LRJS .

En fin, careciendo de justificación las alegaciones, de muy diversa y heterogénea naturaleza, procede la desestimación del recurso.



QUINTO : En el siguiente motivo de igual naturaleza, se invoca la infracción del art. 50.1 c/ del ET , en relación al 56.1 a/ del mismo texto, por entender que no concurría causa de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador.

La decisión del presente motivo, que vuelve a articularse con manifiesto desorden expositivo, requiere de una aclaración previa, a la vista de las afirmaciones que se contienen en el recurso. Esta es que la indicada extinción al amparo del art. 50 del ET , se ha acordado en la instancia por considerar que se ha producido una situación de acoso laboral, sin consideración alguna a una eventual vulneración de la garantía de indemnidad, a diferencia de lo que ocurrió en el primer procedimiento por despido. Del mismo modo, no se debate en el proceso, lo que ya ha sido objeto de sendas sanciones, que fueron dejadas sin efectos en dos sentencias judiciales que adquirieron firmeza. En consecuencia, no pueden tenerse en cuenta ninguna de las indicadas cuestiones, lo cual es compatible con que alguno de los hechos aludidos, puedan servir como antecedentes a valorar, junto con el resto de factores concurrentes.

Dicho lo anterior, y en lo que se refiere a la conceptuación del acoso laboral, debemos ahora recordar lo que ya señalamos en nuestra anterior sentencia de 27-5-10 (rec. 376/10 ): ' En cuanto al hipotético acoso laboral, debe recodarse que la Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, alude al mismo mencionando los 'actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo...', la Comisión Europea, en declaración de 14 de mayo de 2001, delimita como característica esencial del acoso la concurrencia de 'ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto...', mientras que las Directivas de la Unión Europa 43/2001, de 29 de junio, y la 78/2001, de 27 de noviembre, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.

Desde tales puntos de vista, el acoso laboral debe reunir dos elementos, uno objetivo, referido a su vez tanto a un cierta entidad de gravedad como reiteración o permanencia en el tiempo, y otro subjetivo, que implica una voluntad específicamente dirigida a infringir al trabajador un trato degradante, humillante o discriminatorio, de manera que se excluyen los meros conflictos intersubjetivos por intensos que estos pudieran ser, ya que el elemento que ahora nos ocupa requiere de tal voluntad porque la finalidad última del acoso es promover la exclusión del afectado y vencer su resistencia'.

Por lo demás, la más completa conceptuación del acoso laboral, por comparación con otras figuras similares y distinguiendo sus diversas tipologías, se ha producido por la Sala III del TS en sentencia de 16-2-11 (rec. 593/2008 ), igualmente aplicable ante la falta de delimitación más precisa por la Sala IV, y al tratarse igualmente de personal dependiente, en los siguientes términos: 'Los mecanismos del mobbing admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones- y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), el que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente).

Pero, en todo caso, la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (presión continuada, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y gravedad en la conducta empleada) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). Requisitos que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, cual es el 'síndrome del quemado' (burn- out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional); o el mobbing subjetivo o falso, en los que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos -objetivos y subjetivos- que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, en la que faltan los referidos elementos que caracterizan el acoso moral. Pero en todo caso, los citados elementos del acoso permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales, pues en el primero se lesionan derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés - mal entendido- empresarial.

Esta Sala y Sección en Sentencia de diez de marzo de dos mil diez, recurso de casación núm. 2001/2009 , se ha hecho eco de modo sustancial de esta definición del acoso laboral o mobbing tomándola de la Sentencia de instancia al afirmar que se define como tal una situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esta persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo '.

Los anteriores criterios pueden sintetizarse en que el acoso laboral requiere de elementos o factores objetivos que permitan caracterizarlo como tal, así como una mínima prolongación en el tiempo. En relación a esta exigencia, y como informa la sentencia de instancia, tanto en sus hechos probados, como en las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el interesado fue objeto de un primer despido declarado, primero nulo mediante sentencia de la instancia de 21-1-16 , y luego improcedente mediante sentencia de esta sala de 21-12-16 , que revocó en parte la precedente. Como no consta que se realizara opción expresa por la empresa, el trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo el día 9-2-16, recibiendo un escrito con normas internas de obligados cumplimiento, así como los horarios que debían cumplirse.

Pues bien, por lo que ahora interesa, resulta completamente ajeno al proceso las conductas desarrolladas en el año 2015, que consistieron en indicar al trabajador que debía realizar tareas que nunca antes había desempeñado como dependiente, y que incluía limpiar los baños, quedarse todo el día en el almacén, o no permitírsele aparcar el vehículo donde solía hacerlo o reducirle el salario o no permitirle realizar horas extras, porque dichas conductas fueron evaluadas en las resoluciones judiciales ya reseñadas, para concluir que no existía acoso laboral, y por ello no pueden valorarse en este momento, en el que sostiene lo mismo, pero con base en otro estado de cosas. Del mismo modo, no podemos evaluar los daños en el vehículo del demandante, en cuanto su autoría no queda acreditada, existiendo solamente una denuncia del perjudicado.

Lo que ahora se quiere hacer valer, es que tras la reincorporación de 9-2-16, el demandante fue destinado a la realización de inventario, que a su vez controlaba otro trabajador, siendo sancionado en dos ocasiones por eventuales defectos en el indicado inventario, mediante sanciones que fueron dejadas sin efecto, como ya hemos dicho, por sendas sentencias judiciales. Pues bien, la sentencia de instancia asume las dudas que ya se plasmaron en aquellas decisiones previas, para señalar que la empresa contaba con tres trabajadores, el propio demandante, el comercial que no permanecía en el centro de trabajo, y el tercero, que debiendo estar atendiendo al público, se destinaba a recontar y corregir al demandante. Y partiendo de tales datos, y de que con carácter previo el interesado había sido condenado en la jurisdicción penal, por una falta de apropiación indebida, se concluye que destinar al trabajador a tales funciones, no tenía otro objeto que provocar y aprovechar los errores de inventario.

La situación descrita debe ponerse en conexión con la situación preexistente, que puede ser valorada en cuanto un factor actual también relatado e la sentencia de instancia, y que implica en lo sustancial un aislamiento del trabajador, todo ello en relación con la patología padecida, consistente en un trastorno ansioso depresivo, compatible con la sostenida conducta empresarial.

De este modo, podemos concluir la existencia de una situación continuada de hostigamiento, susceptible de integrar el acoso laboral previamente definido. Es cierto que el propio trabajador demandante, contribuyó al clima de desconfianza y tensión, al resultar probado que había realizado una apropiación indebida por la que resultó condenado en sede penal, factor éste que parece no haberse valorado en la instancia.

Pero tal hecho, en efecto relevante, tendrá, como veremos de inmediato, mayor trascendencia al resolver sobre la indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales. En este caso, no procede sino constatar que a pesar de aquel ilícito, la reacción empresarial guardada una manifiesta desproporción, en cuanto incurre en un comportamiento que excede y se desvincula de la normal facultad de organización y control de la empresa, mediante la creación de una situación forzada y artificial, que tenía como único objetivo causar incomodidad y humillación en el afectado.

En definitiva, la calificación de la instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, al considerar que la conducta empresarial constituía una causa de extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 del ET . El motivo debe ser rechazado.



SEXTO : Por obvias razones de orden sistemático, resolveremos a continuación el cuarto de los motivos dedicados a la revisión jurídica, en el que con cita de infracción de los arts. 10 , 14 , 15 y 24 de la CE , y 183.1 , 2 y 4 de la LRJS , se opone la parte recurrente a la fijación complementaria de daños y perjuicios establecida en sentencia, que ha condenado a la empresa al abono de la cantidad de 10.000 € por tal concepto.

Como también hemos señalado reiteradamente para casos similares al presente, deben considerarse como parámetros aplicables al caso, los siguientes: Primero, que como viene señalando entre otras, la STS de 16-3-98 (rec. 1884/97 ), no es función de la Sala de suplicación establecer el montante indemnizatorio que considere pertinente, sino que al órgano de instancia al que corresponde su determinación, criterio que ha de prevalecer salvo que se aprecie de modo manifiesto su ilegalidad o desproporción.

Segundo, modificando la anterior jurisprudencia en la materia, la STS de 24-10-08 (rec. 2463/07 ) señala: ' actualmente la Sala ha superado la tesis de la «automaticidad de la indemnización» que se formula con la STS 09/06/93 (rec. 3856/92 ) y por virtud de la cual no es necesario probar que se ha producido un perjuicio con la vulneración del derecho fundamental, sino que acreditado éste se presume la existencia del daño [el daño existe en la lesión] y debe decretarse la indemnización correspondiente. Y que en la vigente doctrina («irreprochable», desde la perspectiva constitucional: STC 247/06 de 24-7 ) se mantiene que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( SSTS 22/07/96 rec. 3780/95 ; 20/01/97 rec. 2059/96 ; 02/02/98 rec. 1725/97 ; 09/11/98 rco. 1594/98 ; 28/02/00 -rcud 2346/99 -; 23/03/00 -rcud 362/99 -; 17/01/03 rec. 3650/01 ; 21/07/03 rec. 4409/02 ; y 06/04/04 rec. 40/03 )'.

Por último, el tercer parámetro está constituido por el criterio sentado por la st. del TC 247/06 de 24-7 , (citada por cierto por el propio TS en la sentencia antes reseñada), en la cual, tras considerar irreprochable el criterio anteriormente expuesto del TS, se concluye que para el concreto caso que se estaba considerando la procedencia de la indemnizar el daño derivaba de la ' intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como par el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada e ingresos; y en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales, e incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores '. Es decir, el TC indica que la existencia de aquellos elementos objetivos a los que se refiere el TS como fundamento de la indemnización, pueden derivarse en atención a las circunstancias particulares de la propia intensidad del comportamiento en cuestión.

Como puede observarse, los referidos criterios jurisprudenciales han sido expresamente asumidos por el art. 183 de la LRJS , que tras establecer un principio general de resarcimiento completo del daño sufrido, así material como moral, señala: ' El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño '.

Esto eso, se hace preciso una alegación y prueba del daño, pero si tal acreditación fuera excesivamente costosa, entonces el órgano judicial fijará prudencialmente su cuantía en atención a las circunstancias concurrentes. Eso sí, para ello resulta imprescindible, de acuerdo con la reiterada doctrina del TS, desarrollada a partir de la STC 247/2006 de 24 de julio , en cuya virtud debe tratarse de supuestos en los que la propia actuación de la empresa, su intensidad, rebeldía y persistencia, pongan de manifiesto la gravedad de la vulneración de la que se trate.

En consecuencia, resulta claro, de un lado, que la parte demandante no queda excusada de aportar las bases objetivas de las que podría derivarse la existencia del daño moral y su compensación, y solo quedaría excusada de tal carga, avocando la discrecionalidad del órgano judicial, si tal daño y su entidad se derivase del propio e indiscutido alcance de la conducta empresarial. Y de otro, que debe darse preferencia al criterio de la instancia, salvo que haya dejado de aplicar, o haya aplicado de manera incompleta, los referidos criterios.

Así entendemos que ocurre en el caso que nos ocupa, por tres causas.

La primera, que no ha tomado en consideración, como acabamos de señalar, la incidencia de la propia conducta del trabajador, por la que luego fue condenado en el ámbito penal, en la pérdida de confianza, y en la generación de la situación conflictiva que se venimos valorando. En efecto, una cosa es que tal conducta haya sido ya objeto de decisión judicial en lo relativo al primer despido producido, y otra muy distinta que no pueda y deba valorarse la misma en relación a la consideración de la situación actual. La segunda, que al parecer tampoco se ha valorado que en la generación del daño relativo a la patología psicológica, el hecho de que existieran otros factores concomitantes preexistentes, en el sentido que ha motivado la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, de manera que no puede atribuirse en su integridad al efecto desencadenado en tal ámbito a la causa laboralmente ilícita que cabe imputar a la empresa. Y la tercera, que no se ha valorado que la incidencia de la conducta en cuestión, se produjo por un periodo ciertamente corto de tiempo, desde la reincorporación del trabajador el día 9-2-16, hasta su baja por IT de 17-2-16, en la que permaneció hasta el 2-2-17, cuando se decide su despido.

En consecuencia, entendemos que la satisfacción y reparación del daño queda en gran medida consumida por la extinción de la relación laboral y la fijación de la indemnización procedente conforme al art.

56 del ET por remisión del art. 50 del mismo texto, y que el daño moral marginal queda compensado con una indemnización de 1.000 €, considerando prudencialmente todos los factores concurrentes. El motivo debe ser estimado en parte.

SÉPTIMO : En el tercero de los motivos dedicados a la revisión jurídica, se invoca la infracción del art. 54.2 a/ del ET , por entender que el despido acordado, que se ha impugnado de manera acumulada a la extinción de la relación laboral, debió considerarse procedente.

Como en aparatados anteriores, debemos resaltar que en este caso no podemos considerar otra conducta que la imputada en la carta de despido, esto es, la falta de asistencia del trabajador tras el alta del proceso de IT, y no otras conductas que la parte recurrente se empeña en incluir indebidamente en nuestra valoración.

Con independencia de ello, y como informa la sentencia de instancia, la empresa remitió al trabajador el 15-2-17 mediante burofax entregado el día 18, comunicación de despido (aunque previamente se hablaba de una dimisión del trabajador), porque no había acudido al puesto de trabajo desde el día 2-2-17, fecha de la resolución del INSS que acordaba su alta del proceso de IT comenzado el 17-2-16. Ahora bien, como se afirma expresamente en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, la referida resolución del INSS se recibió por el trabajador mediante correo certificado con acuse de recibido el día 20-2-17, esto es, después del despido descrito.

La consecuencia de lo anterior, es clara. La empresa no puede conminar al trabajador a la reincorporación hasta que él mismo no es conocedor del alta, tal como ha señalado, entre otras, la STS de 27-3-13 (rec. 1291/2012 ). No existía por ello ni baja voluntaria del trabajador, ni causa del despido, que por ello se ha calificado como improcedente de manera correcta. Por lo demás, no se debate ni existe discrepancia alguna sobre la manera en que se ha combinado en la instancia el resultado de los dos pronunciamientos concurrentes, el de extinción de la relación laboral, y el de despido, y por ello, el presente motivo debe ser también desestimado.

OCTAVO : Por último, invoca la parte la infracción de los arts. 4.2 f / y 45.1 c/ del ET , por entender que se ha producido una indebida condena al abono de retribuciones impagadas.

Conviene reseñar, para aclarar la situación, que la parte solicitaba el abono de cantidades por dos conceptos. Uno de ellos, por vacaciones no disfrutadas, que se cuantificaban en un total de 2.291,94 € (433,17 €, 1.653,33 € y 205,44 €). Sobre este concepto no existe óbice alguno para su inclusión en la condena, en cuanto suponen parte del salario debido devengado y no abonado, esto es, liquidaciones acumulables según el art. 26.3 de la LRJS . En relación a estas, no se opone otra causa de disconformidad en el recurso, que el hecho de que el interesado estaba en situación de baja por IT, lo que, como es bien sabido y no es necesario desarrollar aquí, no es óbice, en principio, para el devengo del derecho. Cuestión distinta es que en el concreto caso, pudieran plantearse otras cuestiones relativas a los plazos de disfrute establecidos en el art. 38 del ET , de las cuales nada se dice en el motivo, y que por tanto, nosotros no podemos resolver en el seno de un recurso extraordinario como el de suplicación, salvo sustituyendo a la parte en sus iniciativas, con estrepitosa ruptura del principio de imparcialidad.

El otro concepto es la diferencia resultante entre el salario que había quedado fijado en anteriores procedimientos, y lo que se había abonado por la empresa en concepto de subsidio de IT en pago delegado y mejora de dicho subsidio. Ahora bien, como se hace notar en el recurso, resulta que mediante providencia de 18-4-17, el juzgado decidió ' no admitir la acumulación indebida de acciones... respeto a la reclamación en concepto de prestación por incapacidad temporal y complemento de IT, por lo cual dicha acción no se admite '. No se puede aquí dilucidar el acierto de tal decisión, consentida en la instancia y que tampoco ha sido objeto de debate en esta sede. Lo único relevante, es que como consecuencia de ella, quedaba excluida del proceso la acción descrita, y por ello la parte demandada no podía esperar que fuera objeto de decisión en la sentencia de instancia, ni tenía por qué comparecer preparada para ello, en lo relativo a pruebas y alegaciones. Y al no cumplirse tal expectativa, se ha generado indefensión, que debe ser corregida en esta sede. En consecuencia, debe excluirse el pronunciamiento sobre el extremo referido, para que la parte demandante, si lo estima oportuno, reclame su derecho en el proceso correspondiente, y mediante el ejercicio de la oportuna acción.

En fin, procede la estimación parcial del motivo, y por ello también en parte del recurso, en los términos ya expuestos.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil 'Suministros Agroindustriales Las Nieves SL' contra la sentencia dictada el 31-7-17 por el juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por D. Paulino contra la indicada, y en consecuencia, revocando en parte la reseñada resolución, reducimos a 1.000 € la condena en concepto de indemnización por daños morales, y a 2.291,94 € la condena en concepto de reclamación de cantidad, confirmándola en el resto de extremos. Ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir, y de la consignación en el importe correspondiente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1795 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.