Sentencia SOCIAL Nº 326/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00326/2020
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2019 0000907
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000242 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000221 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de
BADAJOZ
Recurrente/s: Paulina
Abogado/a: JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE BADAJOZ
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 326/2020
En CÁCERES, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 242/2020, interpuesto por el Sr. Letrado DON JUAN MANUEL DE LA CRUZ
BLANCO, en nombre y representación de DOÑA Paulina , contra la sentencia número 31/2020, dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de Badajoz en el procedimiento DEMANDA nº 221/2019, seguido a instancia de la
parte recurrente frente al INSS., parte representada por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Paulina presentó demanda contra el INSS. siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 31/2020, de 5 de febrero de 2020.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Dª. Paulina nació el día NUM000 de 1977. Sus profesiones habituales son la de peón agrícola y la de empleada de hogar, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. El día 14 de enero de 2017 sufrió un accidente no laboral e inició una situación de incapacidad temporal.

TERCERO. Seguido un procedimiento para determinar si la demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente, concluyó el expediente por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que denegó, con fecha 20 de diciembre de 2018, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO. Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 11 de febrero de 2019 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS.

QUINTO. Dª.

Paulina padece principalmente las siguientes dolencias: politraumatismo por accidente de tráfico (fractura pélvica, neuralgia intercostal tras intervención quirúrgica, rotura hemidiafragma derecho). Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones de cadera derecha grado I-II por dolor degenerativo y neuropático y leve limitación de la movilidad. Limitaciones en extremidad superior derecha, grado I, por dolor neuropático intercostal con movilidad conservada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Paulina contra el INSS. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Paulina interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 221/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 10 de Julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social por entender que no es acreedora del grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual o parcial que postula, considerando como tal las de peón agrícola y empleada de hogar.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto del ordinal primero en lo que atañe a la profesión habitual de la demandante, a fin de que se haga constar que aquélla es la de peón agrícola y no la de empleada de hogar.

Y dicha pretensión está abocadas al fracaso en tanto en cuanto, en este caso examinado la determinación de la profesión habitual sería un concepto jurídico a resolver por aplicación del art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, y como se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013 " la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12)". En estos supuestos lo procedente es solicitar la adición de los periodos trabajados y cotizados en una y otra profesión, para aplicar la norma indicada.

En cualquier caso, lo que mantiene no es acorde con la realidad del documento que cita, informe de cotización pues no consta en el mismo lo que afirma el recurrente. Los días cotizados al Régimen Especial de Empleada de Hogar, epígrafe 138 y no 338, en el periodo de 2 de marzo de 2015 al 12 de julio de 2018, son un total de 1.905 días y no 319 días, como mantiene el recurrente.



TERCERO: El segundo motivo de recurso lo dedica la disconforme al examen del derecho aplicado por la sentencia recurrida, acogiéndose al apartado c) del artículo 193 de la LJRS. En este punto cita como preceptos vulnerados los artículos 194. 5, 4 y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, y artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, pues entiende que la trabajadora es acreedora del grado de incapacidad permanente absoluta, total o parcial para su profesión habitual de peón agrícola. En cuanto al citado precepto, ha de tomarse en consideración la redacción que de el ofrece la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015, siendo el texto a analizar el mismo que el del derogado artículo 137 de la LGSS de 1994. Y, respecto de la jurisprudencia, invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1986 y 6 de junio de 1986, remitiéndose a los razonamientos empleados por esta Sala en cuanto a la definición de los grados de incapacidad permanente y la forma de efectuar la calificación, así como las circunstancias determinantes del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial. Cita, además, la sentencia del Tribunal Constitucional número 13/1987, de 5 de febrero, en cuanto a la necesaria motivación de las resoluciones judiciales. Respecto a esto último, vaya por delante que, además de estar motivada fáctica y jurídicamente la sentencia de instancia, el recurrente no anuda consecuencia alguna a la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional, jurisprudencia, en consecuencia, que no ha de entenderse infringida.

Seguidamente, se acoge a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para sostener que la profesión habitual de la demandante es la de peón agrícola. En cuanto a ello, ciertamente hemos de estar a la doctrina general de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que estima de aplicación el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 en relación con el artículo 137.2 de la LGSS, es decir la ejercida en los doce últimos meses de prestación laboral, excluyendo los periodos de situación de desempleo, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2002 que invoca la recurrente, siendo que por vía excepcional el Tribunal Supremo ha considerado como tal profesión habitual la ejercida de forma ordinaria por el trabajador a lo largo de su vida laboral y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de dicha Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002, Rec. 1595/2001), pudiendo citar del propio modo las sentencias de 26 de septiembre de 2007, RCUD 4277/2005, y 9 de diciembre de 2002 recurso núm. 1197/02, también citada por la disconforme, supuestos todos ellos en los que la última profesión ejercida lo es por un breve periodo de tiempo, cuatro meses en la de 7 de febrero de 2002, casi cuatro meses también en la de 9 de diciembre de 2002, y varios días en la de 26 de marzo de 2012, Rec. 2322/2011. No es éste el supuesto examinado en el que la demandante ha trabajado como empleada de hogar desde el 2 de marzo de 2015 al 12 de julio de 2018, como hemos visto, y que por ello no debe calificarse como actividad residual, pues reconocer tal sería tanto como calificar en términos generales como residual la profesión ejercida en los últimos doce meses que prevé el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969. Es decir, supondría dejar sin efecto la citada norma.

Llegados a este punto, la parte recurrente sustenta el recurso interpuesto sobre la base de considerar como profesión la de peón agrícola, citando en apoyo de su tesis sentencias de esta Sala y partiendo de unos hechos que no constan en la relación fáctica. En primer lugar, sostiene que, en el informe médico de síntesis, de 17 de diciembre de 2018, recogido en el dictamen propuesta del EVI de 19 de diciembre de 2018, no se recogen 'cuáles eran las limitaciones que desplegaban las dolencias que afligían a la actora', por lo que estima que hemos de estar al informe anterior de 22 de junio de 2018, que consideraba a la demandante limitada a tareas sedentarias o semisedentarias que no impliquen carga significativa sobre el tren inferior. Esta afirmación es inasumible pues, en primer lugar, en el informe de diciembre de 2018 consta con claridad: 'LIMITACIONES DE CADERA DCHA GRADO I-II POR DOLOR DEGENERATIVO Y NEUROPÁTICO Y LEVE LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD, LIMITACIONES ESD I POR DOLOR NUEROPÁTICO INTERCOSTAL CON MOVILIDAD CONSERVADA'.

Y, en segundo lugar, por obra del informe de 22 de junio de 2018 se acordó demorar la calificación, precisamente por prever una mejoría de su situación clínica, como así ha sido, teniendo en cuenta las limitaciones que se exponen en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, cuya modificación no se ha interesado.

En segundo lugar, expone las funciones que debe realizar un peón agrícola conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, citando sentencias de esta Sala y sustentándose en que la demandante únicamente puede realizar tareas sedentarias o cuasisedentarias, que se ha de rechazar de plano porque tal no consta en el relato fáctico.

Seguidamente, el recurrente muestra su disconformidad con la valoración que el órgano de instancia efectúa del informe de 11 de marzo de 2019, para afirmar que se encuentra la demandante en el escalón 4º de la escala analgésica de la OMS, citando sentencias de esta Sala que reconocen en tales casos una incapacidad permanente absoluta. Pero, volvemos a repetir, tal no consta en el relato de hechos probados, sino lo contrario en los fundamentos de derecho, siendo que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989, 6 de julio de 1990, 7 de febrero de 1992, 29 de junio de 1992, 27 de julio de 1992, 16 de abril de 2004 y 15 de septiembre de 2006, entre otras muchas, la relativa al indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica, debiendo haber acudido, si lo estimaba procedente el recurrente, a la revisión fáctica de tal hecho por la vía del artículo 193.b) de la LRJS.

En conclusión, pretende la recurrente se le reconozcan alguno de los tres grados solicitados, pero, ni la única profesión habitual de la demandante es la peón agrícola, ni consideramos que con las limitaciones constatadas a la demandante, que tiene una leve limitación de cadera y movilidad conservada de la extremidad superior derecha, se le haya de reconocer grado alguno de incapacidad permanente, por lo que el recurso no puede prosperar, debiendo confirmar, por sus propios razonamientos, la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Dª Paulina frente a la Sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2020, recaída en autos número 221/2019 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, a instancia de la parte recurrente frente al INSS. y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64 0242 20., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.