Sentencia SOCIAL Nº 326/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 855/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0037207
Procedimiento Recurso de Suplicación 855/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 884/2017
Materia: Desempleo
Sentencia número: 326/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a siete de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 855/2019, formalizado por el LETRADO D. ANDRES ALBERTO FARIÑA DE ELENA
en nombre y representación de Dña. María Angeles , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Seguridad social 884/2017, seguidos
a instancia de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL frente a Dña. María Angeles , en reclamación
por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dña. María Angeles , según informe de vida laboral figura dada de alta en toda su vida laboral como empleada de hogar régimen de Seguridad Social 1211, documento 2. folio 7( hecho incontrovertido).



SEGUNDO.- Por resolución del SPEE de fecha 15/11/2011 se le reconoce el derecho al percibo del Subsidio por desempleo para mayores de 52 años durante el período 14/10/ 2011 y 11/04/2023 sobre una base reguladora diaria de 17,75 € y 80% base reguladora cuantía diaria 14, 20 €, documento 1 de la demanda, folio 6.



TERCERO.- En el Régimen Especial de Empleadas del Hogar no existe cotización por desempleo (folios 9 a 14).



CUARTO.- La actora ha percibido el subsidio para mayores de 52 años desde 14/10/ 2011 hasta 30/10/2016, documentos 5, folios 27-31.



QUINTO.- Se reclama a través del presente litigio por el SEPE la declaración de nulidad de la resolución del SEPE de fecha 15/11/2011, declarando asimismo la obligación de reintegro de la prestación de desempleo indebidamente percibida en cuantía de 16.685.- € correspondiente a 26/07/2013 al 30/10/2016 ( 4 últimos años a la fecha en la que fue dada de baja en el percibo de la prestación).



SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 26/07/2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento y de prescripción.

Que estimando la demanda interpuesta por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra Dª María Angeles , debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho en la resolución dictada por la entidad gestora en fecha 15/11/2011, declarando la obligación de la demandada de reintegrar como indebidamente percibida la cantidad de 16.685.- € correspondientes a la indemnización de subsidio para mayores de 52 años correspondiente al periodo 26/07/2013 a 30/10/2016.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada Dña. María Angeles , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandada Dª María Angeles contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL declarando la nulidad de pleno derecho de la resolución de 15-11-11 y declarando la obligación de la demandada ahora recurrente de reintegrar como indebidamente percibida la suma de 16.685 euros correspondientes al subsidio para mayores de 52 años del período 26-7-13 a 30-10-16.

El recurso ha sido impugnado por la entidad demandante.

En el primer motivo, amparado en el art. 193.a) de la LRJS, se alega la infracción de los arts. 102 y 146 de la LRJS, aduciendo que existe una inadecuación de procedimiento al haber acudido la entidad demandante al art.

146.1 de la LRJS, sosteniendo que es aplicable el art. 146.2.a) mediante el cual la entidad gestora habría tenido que instruir expediente administrativo que habría permitido a la beneficiaria realizar alegaciones. Entiende que el reconocimiento del subsidio por desempleo a una trabajadora que no ha cotizado por desempleo, por hallarse encuadrada en el régimen especial de empleados de hogar, es un 'error material'. También alega que la entidad demandante dio de baja el subsidio el 30-10-16 y no presentó la demanda hasta agosto de 2017.

La entidad gestora SEPE ha presentado demanda de anulación de su resolución inicial de 15-11-11 por la que reconoció a la demandada el subsidio para mayores de 52 años siendo así que la demandada no había cotizado nunca por desempleo ya que pertenecía al régimen especial de empleados de hogar. No se trata de un error material, ya que los errores de esta clase son solamente los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, pero no aquellos otros cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles. Ha de tratarse de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, de tal forma que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, y la revisión no debe dar lugar a un nuevo acto de contenido diferente al anterior ( sentencias del TS de 23-11-09 rec. 126/09, 4-10- 10 rec. 3456/09 y 23-11-11 rec. 151/11).

Por lo demás no se alcanza a comprender en qué beneficiaría a la demandada la aplicación del art. 146.2.a) ya que en tal caso la revisión del acto no estaría sujeta a plazo alguno, mientras que en el cauce genérico del art. 146.1 es posible que se aplique - luego se verá en qué supuestos - el plazo de prescripción de cuatro años del art. 146.3 LRJS.

La entidad gestora ha acudido al proceso de revisión de actos conforme a la regla general del art. 146.1 y ello es correcto ya que no son aplicables las excepciones, la del art. 146.2.a), porque no se trata de errores materiales y aritméticos y de omisiones o inexactitudes del beneficiario, ni la del art. 146.2.b), porque el SEPE ya no podía realizar la revisión de oficio al haber transcurrido más de un año ( sentencia del TS de 10-10-17 rec. 4076/16).

Respecto a la alegación de que la entidad demandante dio de baja el subsidio el 30-10-16 y no presentó la demanda hasta agosto de 2017, se trata de una circunstancia que se habrá de tener en cuenta respecto al posible plazo de prescripción, pero esta demora no implica por sí misma que el SEPE no pueda presentar la demanda de revisión. La recurrente pudo haber reaccionado contra la actuación del SEPE de 30-10-16 por haber revisado unilateralmente su acto de reconocimiento de derechos, pero no lo hizo, si bien el resultado de esa demanda habría sido la reposición del estado anterior advirtiendo al SEPE de que debería presentar demanda para la anulación del acto, que es lo que finalmente ha hecho de todos modos.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción de los arts. 62 y 63 de la LRJCA (sic) debiendo referirse a la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por el art. 1.18 de la Ley 4/1999, de 13 de enero, citando también una sentencia de un TSJ que no constituye jurisprudencia. Aduce en el desarrollo del motivo que no ha habido engaño o actuación fraudulenta alguna por parte de la demandada y que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad de la inicial resolución por la que se le reconoció el subsidio de desempleo, no siendo aplicable el art. 62, sino el 63 de la mencionada ley. Al final del motivo hay una confusión porque se concluye con 'la imposibilidad de aplicar el plazo previsto en el art. 146.3 de la LRJS ', cuando sin duda lo que la recurrente quiere es justamente lo contrario, que se aplique ese plazo de cuatro años para que se declare la prescripción de la acción de revisión de la entidad gestora, como mantuvo en la instancia y fue rechazado por la sentencia del Juzgado de lo Social.

El art. 146.3 de la LRJS dispone que la acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

En este caso la resolución inicial fue dictada el 15-11-11 y mediante la presente demanda el SPEE solicita la revisión jurisdiccional de dicha resolución de reconocimiento del subsidio por desempleo a una trabajadora que no ha cotizado por desempleo, por hallarse encuadrada en el régimen especial de empleados de hogar, por lo que tal resolución fue contraria al ordenamiento jurídico, en concreto al art. 215.1.3 de la LGSS 1994, ya que la trabajadora no había cotizado durante seis años por desempleo.

La demandada alegó la prescripción por el transcurso de cuatro años conforme al art. 146.3 LRJS y la sentencia de instancia no ha apreciado prescripción, al entender que estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, y no de anulabilidad, de la resolución inicial.

Inicialmente el TS entendió que el art. 145.1 LPL (entonces vigente) no permitía distinguir entre supuestos de nulidad radical, de un lado, y de simple anulabilidad por otro, para entender exenta de la aplicación del número 3 del precepto a la acción referida a los nulos limitándola a los anulables, puesto que la ley procesal laboral no hacía distinción alguna ( sentencia del TS de 15-11-99 rec. 868/98). Pero posteriormente rectificó este criterio (lo profundizó y matizó, dice el TS), pasando a aceptar la distinción referida, de tal manera que se niega ahora que el régimen del art. 145 de la L.P.L. sea una regulación completa y excluyente que impida en todos los casos la aplicación de los principios del régimen de la nulidad de los actos administrativos, afirmando en cambio que el art. 145 LPL se refiere solamente a los supuestos de anulabilidad de los actos de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, pero no a los de nulidad radical, pues, aunque la disposición adicional 6ª de la ley 30/1992 prevé que la revisión de oficio de los actos de la Seguridad Social se regirá por lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, hay que tener en cuenta que tal remisión opera sobre una regulación incompleta que ha de integrarse con las reglas generales, sin perjuicio de las especialidades de orden procesal que derivan de la competencia del orden social ( sentencias del TS de 21-4-00 rec. 3950/98, 26-11-04 rec. 5827/2003 entre otras; si bien en esos casos se aplicó el plazo de prescripción - entonces de cinco años - porque en la fecha de la resolución todavía no estaba vigente la LRJPAC).

Como ha señalado la citada jurisprudencia, ha de estarse a la fecha de la resolución inicial para determinar la legislación aplicable, por lo que en este caso, siendo tal fecha la de 15-11-11, resulta aplicable la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), modificada por el art. 1.18 de la Ley 4/1999, de 13 de enero (no la ley 39/2015de 1 de octubre como se dice en la sentencia de instancia).

Conforme al art. 62.1.f) de la LRJPAC, los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: f) los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Y conforme al art. 102.1, la revisión de actos y disposiciones nulos podrá efectuarse en cualquier momento, es decir, sin sujeción a plazo alguno de prescripción.

Estas son las normas aplicables. Se trata de un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad porque la demandada carecía de requisito esencial para el acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Y esa carencia no era parcial ni cuestionable, sino absoluta e indiscutible, ya que se hallaba encuadrada en un régimen especial en el que ni siquiera existía la posibilidad de cotización por desempleo. Por ello la acción de revisión del SPEE no estaba sujeta a plazo de prescripción alguno.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Dña. María Angeles , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Seguridad social 884/2017, seguidos a instancia de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la recurrente y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0855-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000085519 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.