Sentencia SOCIAL Nº 3262/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2646/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 2646/2019-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 19 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3262/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan de Dios Ramírez Sarrión, en nombre y representación de don Justiniano, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla en sus autos nº 884/2016; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos don Justiniano presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y FRITECSUR, S.L., se celebró el juicio y el 29 de enero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Justiniano, de profesión peón de carpintería metálica, nacido el día NUM000/87, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n.º NUM001, venía desempeñando sus funciones por cuenta y dependencia de la empresa FRITECSUR,S.L., quien tenía cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la mutua FREMAP.

La parte demandante, en el desempeño de su actividad profesional, desempeñaba funciones de reparto y recogida, funciones de limpieza y ayudaba y auxiliaba a los oficiales en la colocación de piezas en la máquina de plegado.

SEGUNDO.- Incoado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el oportuno expediente de incapacidad, y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha30/05/16 (folio 19), por la que se acordó reconocer a la parte demandante la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo ocurrido el 29/06/15, con una base reguladora de 717,83 euros, y un total de 24 meses alcanzando el total a 17227,92 euros.

Obran en las actuaciones el informe médico de síntesis de fecha 24/05/16 (folios 38 vuelto a 40), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 27/05/16 (folio 20), que se dan por reproducidos.

CUARTO.- Formulada por el actor reclamación previa con fecha 12/07/16, la misma fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13/09/16 (folio 45 de los autos)

QUINTO.- La parte padece traumatismo ocular en OI. A consecuencia de tal patología presenta limitaciones consistentes en agudeza en ojo izquierda, con pérdida completa de visión, y agudeza de ojo derecho de 1/1.

SEXTO.- Agotada la vía previa.'

TERCERO.-La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por la mutua.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador en suplicación frente a la sentencia que desestimó su demanda de reclamación de incapacidad permanente total (IPT) para la profesión habitual de peón de carpintería metálica, derivada de indiscutida contingencia de accidente de trabajo (AT), que presentó al no estar conforme con la prestación de incapacidad permanente parcial (IPP) reconocida por la entidad gestora.

El recurso contiene un único motivo al amparo del art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al objeto -dice- de examinar las infracciones de normas sustantivas y la valoración de la prueba practicada. En él se comienza denunciando como infringidos los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social y a continuación se efectúa una extensa glosa y particular valoración del informe médico pericial y del informe de especialista en oftalmología aportados al juicio a su instancia para defender que su agudeza visual en el ojo derecho es de 0,75 con corrección, que unido a la pérdida de visión del ojo izquierdo y con arreglo a la Escala de Wecker arroja una pérdida de visión del 38%-41%, incardinable en la IPT; y valora también el Manual de Seguridad y Salud de Fremap para establecer una serie de funciones que dice propias de su profesión habitual y que a su juicio requiere mantenimiento de agudeza visual binocular completa, solicitando en consecuencia que se revoque la sentencia, se estime su demanda y se le reconozca el derecho a percibir la pensión de IPT.

Impugna el recurso la mutua Fremap, quien parte de la agudeza visual establecida en la sentencia para concluir que conforme a la Escala de Wecker su porcentaje de disminución de la agudeza visual es incardinable en la IPP concedida, remitiéndose a las funciones del peón que se contienen en el análisis de puesto de trabajo aportado a los autos para sostener que no son tareas que exijan precisión, pudiéndolas hacer con visión monocular, por lo que solicita se desestime el recurso.

SEGUNDO.-Respondemos diciendo, en primer lugar, que dada la vía impugnatoria elegida, ceñida en exclusiva a la censura del derecho aplicado, para resolver el recurso debemos partir necesariamente del relato de hechos declarados probados en la instancia del juzgado, que no se ha solicitado modificar adecuadamente por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, pues como es sabido el presente es un recurso extraordinario y de naturaleza cuasicasacional (así lo caracteriza la doctrina constitucional, por ejemplo en STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), de segundo grado pero no de segunda instancia -siempre ajena a esta especializada jurisdicción-, por lo que en cuanto sala de suplicación (tribunal ad quem) carecemos de facultades para revalorar la prueba y reelaborar un nuevo relato fáctico que sirva de sustento a las cuestiones jurídicas controvertidas en el recurso. Es por ello que no podemos tomar en consideración ni partir de las conclusiones probatorias que recurrente e impugnante extraen de su particular valoración de las pruebas que invocan, función apreciatoria que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia (órgano a quo) por venirle así atribuida en el artículo 97.2 LRJS.

En segundo lugar añadimos que el artículo 194 de la LGSS/2015 -texto vigente aplicable al caso- prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales del recurrente, según se ha establecido en el relato fáctico, con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual que es la de peón de carpintería metálica. En el presente caso, aquél padece 'traumatismo ocular en OI. A consecuencia de tal patología presenta limitaciones consistentes en agudeza en ojo izquierda, con pérdida completa de visión, y agudeza de ojo derecho de 1/1.'Residuales y limitaciones a partir de las cuales consideramos que, como bien entendieron la entidad gestora y la sentencia recurrida, quien ahora recurre no se encuentra impedido para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, que por su carácter auxiliar no requieren de visión binocular y ni siquiera ésta es exigida para licencia de conducción de vehículos de motor, de ahí que incluso en su estado pueda seguir haciendo funciones de conducción para realizar repartos y recogidas, auxilio a los oficiales y funciones de limpieza, ciertamente con mayor esfuerzo y menor rendimiento, razón por la cual se le ha reconocido la IPP al haberse valorado tal merma en más de un 33%, pero sin que dicha menor capacidad afecte a todas ni a las fundamentales tareas de su profesión hasta el punto de impedirle realizarlas por completo.

Así se sigue también de manera orientativa de la Escala de Wecker, conforme a la cual con pérdida total de visión en el ojo izquierdo y visión de la unidad en el derecho el porcentaje de pérdida de visión global sería de un 33, que está dentro de la horquilla del 24 al 36 en la que dicha escala orientativa sitúa la IPP. Y así se sigue igualmente de aplicar el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, con carácter orientativo según practica judicial avalada por sentencias de suplicación y casación ( SSTS 21.03.2005 -Rcud. 1211/2004-, y 04.05.2016 -Rcud. n.º 1986/2014), ya que conforme al art. 37 de dicho reglamento se considera incardinable en la IPP 'la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro',caso del recurrente si atendemos a los hechos declarados probados, en tanto que para la IPT se exige en el art. 38 'la perdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento',situación que ni siquiera tendría de haberse aceptado su argumento de que en el ojo derecho tiene ahora un 0.75 de agudeza visual.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan de Dios Ramírez Sarrión, en nombre y representación de don Justiniano, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla recaída en autos 884/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y la empresa FRITECSUR, S.L., y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-