Sentencia SOCIAL Nº 3266/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3182/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 3182/15 - JM SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 3182/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3266/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Meliá Hotels International S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 921/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Leonor y D. Ángel Jesús contra Melía Hotels International S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/10/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º) La actora Leonor , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos desde el 26.8.1987 por orden y cuenta de la demandada MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL SA en el hotel Meliá Sevilla, con la categoría profesional de Fregadora y un salario diario por todos los conceptos de 45,79 €, en virtud de una relación laboral de carácter fijo discontinuo, habiendo sido llamada y cesada en las fechas que constan relacionadas en la vida laboral de la trabajadora y obrante a los folios 105 y 106 de las actuaciones.

2º) El actor Ángel Jesús , mayor de edad y con DNI nº NUM001 , venía prestando sus servicios retribuidos desde el 28.8.1987 por orden y cuenta de la demandada MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL SA en el hotel Meliá Sevilla, con la categoría profesional de Ayudante de cocina y un salario diario por todos los conceptos de 49,46 €, en virtud de una relación laboral de carácter fijo discontinuo, habiendo sido llamado y cesado en las fechas que constan relacionadas en la vida laboral del trabajador y obrante a los folios 120 y 121 de las actuaciones.

3º) El hotel Meliá Sevilla, perteneciente a la empresa demandada y en el que los actores prestan sus servicios, permanece cerrado los meses de julio y agosto de cada año, periodo en el que el personal fijo continuo del departamento de restauración disfruta de 48 días de vacaciones, siendo cesados a su comienzo los trabajadores fijos discontinuos para ser contratados a principios de septiembre.

4º) En fecha de 20.06.13 le fue comunicado a los actores sus ceses con efectos del 30.6.13, por haber concluido el periodo de actividad como fijos discontinuos.

5º) La actora Leonor fue contratada nuevamente del 1.09.13 al 30.06.14, así como del 26.08.14 en adelante.

Por su parte, el actor Ángel Jesús fue contratado de nuevo del 4.09.13 al 19.03.14 y del 26.03.14 al 30.06.14, así como del 26.08.14 en adelante.

6º) La actora Leonor es miembro del comité de empresa desde el 6.06.11, y el actor Ángel Jesús no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

7º) Los actores instaron conciliación el día 22.07.13, intentada sin efecto el día 9.08.13, e interpusieron la demanda origen de estas actuaciones con fecha 14.08.13.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la improcedencia del despido de los actores, se alza en suplicación la demandada, MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL S.A. articulando su recurso en tres motivos, todos invocando como sustento adjetivo el Art. 196.2, pero sin indicar cuál de los apartados del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es el utilizado. En cualquier caso, del contenido de los motivos se deduce que el primero se ampara en el Art. 193 a) del citado Texto Procesal, y los dos restantes en la letra c) del mismo precepto.

SEGUNDO: Con carácter previo debe señalarse que la empresa aportó mediante escrito de 8-10-15, a efectos ilustrativos, una sentencia anterior de esta Sala (recurso 1945/14) de fecha 24-07-15, referida a otro trabajador de la misma empresa.

A este respecto conviene recordar que la regla que consagra con carácter general el art. 233 de la LRJS es la de que la Sala -en casación o en suplicación- no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Esto concuerda estrictamente con el principio de preclusión del proceso.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-05-13 que la doctrina de la Sala IV , en relación al art. 231 de la LPL podía considerarse consolidada a partir de los criterios sentados en la STS de 5 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 796 ) (rec. 1928/2004 ), dictada por el Pleno de la Sala, (reiterada por numerosas sentencias posteriores, entre las más recientes: las STS de 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7714) -rcud. 64/2010 -, 8 mayo 2012 -rcud. 247/2012 -, 13 julio 2012 (RJ 2012, 10681) -rcud. 158/2011 - y 16 noviembre 2012 (RJ 2013, 348) -rec. 236/2011 -).Dicha doctrina partía de lo dispuesto en los arts. 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) (LEC ), para afirmar que los únicos documentos que podían ser admitidos eran los que tuvieran la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes; exigiéndose, además, que la sentencia o resolución administrativa en cuestión hubiera sido dictada o notificada en fecha posterior al juicio oral; y, finalmente, que resultaran decisivas para la solución de la cuestión planteada. Por consiguiente, si no se trataba de documentos de tales características, habrían de ser rechazados y devueltos a la parte que los aportó, sin posibilidad de ser tenidos en cuenta.

En el texto del vigente art. 233 LRJS (RCL 2011, 1845) se hace mención tanto a las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, como a 'documentos decisivos para la resolución del recurso'. No obstante esta ampliación respecto de la norma legal anterior, se sigue condicionando la admisibilidad de todos ellos al requisito de que no hubieran podido aportarse anteriormente por causas no imputables a la parte que ahora los pretende incorporar y, además, a la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: a) que el documento pudiera servir para dar lugar a ulterior recurso de revisión; o b) que fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En el presente supuesto, se pretende por el recurrido la aportación de una sentencia de esta misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 24-07-15 , que adoptó un criterio opuesto al de la sentencia de instancia, y afín al defendido por la parte recurrente.

Sin embargo, ni se acredita la firmeza de dicha sentencia, ni es doctrina unánime de la citada Sala, como pone de relieve la recurrente, con cita de la sentencia 3178/14 (recurso 2920/13 , que adopta un criterio contrario), y como constata esta Sala al haber sido dictadas sentencias en sentido contrario en fechas 27-1- 2016 (recurso 322/15 ), 15-10-15 (Recurso 2609/15 ), la cual a su vez se remite a otra anterior de la Sala, de 3-12-14 (Recurso 2920/13), ni desde luego tiene carácter vinculante para la resolución del presente recurso, no teniendo por tanto la cualidad de documento decisivo; por lo que, aun cuando pueda tenerse por aportada 'a mero título ilustrativo', no se trata de una aportación de documento nuevo, a los efectos previstos en el art. 233 de la LRJS .

TERCERO: El primer motivo del recurso invoca la existencia de litis pendencia, denunciando la infracción de los Arts. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y ello con el argumento de que la decisión sobre la naturaleza del contrato de los actores (fijo o fijo- discontinuo) es cuestión clave para el resultado del presente procedimiento, siendo así que para dilucidar tal extremo ya fue interpuesta demanda con fecha 14-2- 2012 que se tramita ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla (autos 177/2012).

Con independencia de que se desconoce el trámite en el que se encuentra el referido procedimiento, ni el resultado en su caso, ni los términos en los que se redactó la demanda puesto que no se encuentra en las actuaciones ni ha sido aportada, lo cierto es que al respecto de esta cuestión ya se pronunció el Tribunal Supremo en doctrina reiterada, en el sentido de considerar que en supuestos como el presente no se produce dicha excepción procesal. La sentencia del Alto Tribunal de 17-4-2007 declaró al respecto: 'La doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 ( recursos 1797 [ RJ 1995, 2008] , 1514 [ RJ 1995, 2187] , 1517 [ RJ 1995, 3268] y 1796/94, 3874/98, 27/00 [ RJ 2001, 1867] , 1180/01 [ RJ 2002, 10550] y 3896/02 [ RJ 2004, 3419] ). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4837 ) , y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004, R. 3896/02 , y 30 de septiembre de 2005, R. 1992/04 ( RJ 2005, 8445) , que «en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia».

La aplicación de esta doctrina conduce a la estimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto -derecho a ser considerado personal laboral indefinido con una determinada categoría y antigüedad y con las consecuencias económicas de ésta en un caso y reclamación por despido en el otro- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula exclusivamente a la naturaleza laboral del vínculo y en el otro a las facultades resolutorias del empleador. La sentencia impugnada funda la litispendencia esencialmente en los factores comunes de identidad de partes y en la conexión entre los objetos de ambos procesos (existencia o inexistencia de despido y de relación de naturaleza laboral), pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 3419) , «la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra». Así lo ha apreciado la Sala en las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y, también lo ha estimado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido ( sentencias 25 de octubre de 1995 , y 7 de julio , y 20 y 30 de septiembre de 2005 , R. 318/95 [ RJ 1995 , 7872 ] , 1968/04 [ RJ 2005 , 9112 ] , 1990/04 [ RJ 2005 , 8605 ] y 1992/04 [ RJ 2005, 8445] ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido ( sentencia de 21 de diciembre de 2000, R. 27/2000 [ RJ 2001, 1867] )'.

La jurisprudencia expuesta impone el rechazo de la excepción invocada, debiendo entrar esta Sala a conocer de la cuestión relativa a la naturaleza del contrato de los actores con carácter prejudicial.

CUARTO: Los dos restantes motivos del recurso, dada su interconexión, pueden y deben ser examinados conjuntamente. En ambos se denuncia la infracción del Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Partimos como hechos incuestionados de que los demandante han venido prestando servicios para MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL S.A. con contratos sucesivos desde 1987, que se iniciaban en septiembre y finalizaban en junio, siendo cerrado el Hotel durante los meses de julio y agosto, periodo en el que el personal fijo disfruta de 48 días de vacaciones.

La sentencia impugnada ha considerado que más allá de la denominación que se haya dado a la relación que une a las partes, nos encontramos con contratos que reúnen las características de fijos, dado que se ha venido prestando el servicio durante casi la totalidad de la jornada anual, no respondiendo a trabajos estacionales o de temporada que puedan catalogarse como tal, sino que se realiza las funciones propias de las categorías de los actores a lo largo de todo el período de apertura del hotel.

Sobre idéntica cuestión a la ahora sometida al enjuiciamiento de esta Sala se ha pronunciado este mismo órgano en sentencia de 27-1-2016 (recurso 322/15 ), con cita de nuestras sentencias previas de 15-10-15 (Recurso 2609/15 ) y 3-12-14 (Recurso 2920/13 ). En la primera de las citadas declaró: 'Cuestión prácticamente idéntica ha sido resuelta por esta misma Sala, en sentencia dictada en fecha 15-10-15 (Recurso 2609/15 ), la cual a su vez se remite a otra anterior de la Sala, de 3-12-14 (Recurso 2920/13), que es precisamente la invocada por el recurrente, en su oposición a la admisión de la sentencia aportada por la recurrida.

Reproducimos aquí los argumentos expuestos por las meritadas sentencias, no existiendo razones que aconsejen un cambio de criterio:

'Del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, se desprende que la trabajadora tiene reconocida la consideración de fija discontinua, desempeñando su actividad en la totalidad de los meses del año, salvo en los de julio y agosto en los que el hotel cierra sus instalaciones. Durante ese periodo, el personal fijo disfruta de vacaciones de 48 días, permaneciendo unos días tras su cierre para su preparación, y reincorporándose unos días antes de su reapertura con la misma finalidad.

No se aprecia por tanto distinción alguna entre dicha prestación laboral y la correspondiente a la trabajadora, que sin embargo suele ser llamada al desempeño de su actividad en los primeros días de septiembre de cada año, siendo la única apreciable la denominación que se aplica a su relación laboral, y situación de desempleo en la que permanece durante el periodo en el que sus compañeros fijos toman vacaciones. La actora por lo demás, desempeña la actividad ordinaria de la empresa, sin diferencia alguna con la desenvuelta por los restantes compañeros.

Situación análoga fue resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005 , cuando puso de relieve los siguientes criterios: 'La cuestión aquí planteada ha de resolverse, teniendo en cuenta que en el supuesto de autos los contratos se celebran, al menos parte de ellos, vigente la modificación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores introducida por la Ley 12/2001, de 9 de julio, que añade el apartado 8 en donde se dice que «El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido». A ello procede añadir que, como los contratos se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad, no se pueden calificar de fijos-discontinuos y, como la demandante presta sus servicios no solo en fechas ciertas, sino durante 11 meses dentro de cada año natural por lo que la actividad laboral es de forma ininterrumpida salvo el paréntesis del mes de agosto que se corresponde con las vacaciones en el centro y, con jornada de trabajo no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores , al establecer que «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo comparable». Por tanto, se ha de concluir, que al no tratase de contratos de trabajo de carácter de fijos discontinuos y, que tampoco es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado a tiempo indefinido, que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida y no la de contraste, dado que el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que «Se presumiran por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley».(...).'.

Manteniendo por tanto en el presente caso el mismo criterio que las citadas sentencias, debe considerarse a los trabajadores demandantes como fijos ordinarios en la relación laboral mantenida con la empresa MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL S.A., pronunciamiento que con carácter prejudicial ha de efectuarse con anterioridad a la calificación del despido que constituye el objeto del litigio, y del que ha de partirse para concluir que el cese de los actores llevados a cabo el 20- 6-2013 sin causa que lo justifique, ha de ser confirmado como improcedente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , conclusión que supone la desestimación del recurso de la demandada.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARyDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL S.A. contra la sentencia de fecha 30-10-2014 , dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla , en autos 921/2013, seguidos a instancia de Leonor y Ángel Jesús contra MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL S.A., y en consecuencia,CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-«ROLLO», especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 24 de noviembre de 2016.