Sentencia SOCIAL Nº 3267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2205/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2205/18 - K Sentencia nº 3267/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

En Sevilla, a diecinueve de diciembre dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3267/19

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras, dictada en los autos nº 1136/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Felicisima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/11/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Felicisima, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social contrajo matrimonio con D. Diego en fecha 27 de diciembre de 1968. Fruto del citado matrimonio nacieron seis hijos.

SEGUNDO.- Incoado expediente de viudedad con nº NUM001, previa solicitud de la actora por escrito de 14 de mayo de 2015, recayó resolución de la D. P. de Cádiz del I.N.S.S. con fecha de salida 17 de junio de 2015, por la que se reconocía el derecho a la pensión de viudedad, al haber elegido la actora entre esta y la pensión que venía percibiendo, no estimándole la pretensión de ser víctima de violencia de género, y por tanto, no siendo compatible con la pensión de jubilación que venía percibiendo.

TERCERO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa, se dictó Resolución de la D. G. de Cádiz del INSS 16 de septiembre de 2015, desestimando la reclamación.

CUARTO.- Por escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2016, la actora aporta documentación acreditativa de ser víctima de violencia de género, así como informe del Ministerio Fiscal en los citados términos.

Por resolución INSS de 20 de febrero de 2017 se acordó estimar la revisión instada por la actora, suprimiendo la prorrata de divorcio, con fecha de efectos 13 de septiembre de 2016, tres meses de retroactividad desde la fecha de petición.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social han formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la demanda formulada por la actora y declaró su derecho al percibo de pensión de viudedad sin prorrata por divorcio y compatible con la pensión de jubilación, con fecha de efectos de 14/2/15. El recurso fue impugnado por la actora, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretenden los recurrentes revisión de hechos probados.

Solicitan la adición al hecho probado primero del siguiente párrafo: 'el 24/1/97 se dictó sentencia de separación de mutuo acuerdo de ambos cónyuges por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Roque autos 192/1996 y aprobando convenio regulador. En dicho convenio no se establece pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges'Se accede a la revisión al obrar en autos la sentencia dictada, que se cita en apoyo de la misma.

Solicitan que se suprima en el hecho probado segundo lo siguiente 'no estimándole la pretensión de ser víctima de violencia de género, y por tanto, no siendo compatible con la pensión de jubilación que venía percibiendo'y que, añadiendo un párrafo primero, el hecho probado quede así 'el 14/5/15 por la actora se presentó solicitud de pensión de viudedad junto con los siguientes documentos: fotocopia del DNI de la actora (folio 16 autos), copia de sentencia de separación de mutuo acuerdo del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de San Roque (folios 17 y 18) convenio regulador (folio 19) fotocopia libro de familia (folios 21 a 24) y certificado literal de defunción de D. Diego el 2/11/09. Incoado expediente de viudedad con nº NUM001, recayó resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 12/6/15, aprobando pensión de viudedad a favor de Dña Felicisima con una base reguladora de 2662,67, porcentaje de pensión del 55% y porcentaje de prorrata del 68,73% al haber elegido la actora entre ésta y la pensión que venía percibiendo'Se accede a la revisión pretendida. Se han citado documentos de los que resultan los datos que se pretenden introducir si bien, a la vista de la resolución dictada por el INSS el 12/6/15, se advierten en la redacción propuesta dos errores que, dando por incorporada la resolución, se subsanan, a saber, que la base reguladora de la pensión no es de 262,67 € sino de 2662,67 € y que el porcentaje de la pensión no es del 55% sino del 52%. Se accede también a suprimir la redacción anterior, en la que faltaban datos relevantes y se contenían valoraciones o conclusiones que no pueden figurar en el relato de hechos probados.

Pretenden también la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado así:'Se dictó Resolución de la D. G. de Cádiz del INSS 16 de septiembre de 2015, desestimando la reclamación. Argumenta la actora en la misma que tiene en su poder documentación que acredita que es víctima de violencia de género rogando que se dicte nueva resolución teniendo en cuenta dichos documentos aportados y se le reconozca la prestación de viudedad concedida en su condición de víctima de violencia de género en los términos previstos en el artículo 142.2 TRLGSS. Se adjuntaron los siguientes documentos: sentencia de separación de mutuo acuerdo del juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de San Roque autos 192/96 , propuesta de convenio regulador, acta de declaración de Felicisima en la jefatura de la policía local de San Roque de fecha 24/2/99, historia clínica de Micaela de fecha 24/2/99, acta de comparecencia de Dña Felicisima ante el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de San Roque de fecha 25/2/99, escrito de demanda de separación de fecha 16/9/96, solicitud de asistencia jurídica gratuita de 19/7/96, declaración jurada de Otilia de julio de 2015, atestado policía local de San Roque de fecha 24/2/99 instruido por agresión y amenazas sobre hija y ex cónyuge, diligencias previas 15/99 juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de San Roque, sentencia nº 128/99 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de San Roque, escrito fiscalía de área de Algeciras, de fecha 30/7/15. En la misma se establece como hecho primero que 'consultado su expediente se comprueba que no queda acreditado que fuera víctima de violencia de género en el momento de la separación ya que en la sentencia de separación no se menciona tal situación y toda la documentación presentada relacionada con los malos tratos es de fecha posterior a la separación y no existe sentencia dictada a su favor ni informe del Ministerio Fiscal'Se accede a la revisión. Todos los datos que se pretenden incorporar obran en los documentos mencionados en apoyo de la revisión, esto es, reclamación previa, documentos adjuntados y resolución resolutoria de la misma.

Igualmente se pretende que el hecho probado cuarto quede redactado así: 'El 13/12/16 la actora presenta escrito ante el INSS exponiendo que se aporta informe de la Fiscalía de Algeciras sección de violencia contra la mujer, emitido por el fiscal Iván a fin de que sea incorporado al expediente administrativo sea tenido en cuenta y reconsiderada la resolución impugnada. Junto con el mismo se aporta escrito de fecha 9/12/16 de Fiscalía de Algeciras de complemento del certificado emitido en fecha 30/7/15. El mismo acredita su situación de violencia de género. Por resolución INSS de 20 de febrero de 2017 se acordó estimar la revisión instada por la actora, suprimiendo la prorrata de divorcio, con fecha de efectos 13 de septiembre de 2016, tres meses de retroactividad desde la fecha de petición.Se accede a la revisión en cuanto a los documentos y a su contenido, pero no se incorpora la última frase que se pretende introducir en el párrafo primero en cuanto a la acreditación de la situación de violencia de género en dicha fecha, al ser predeterminante del fallo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncian los recurrentes infracción de lo previsto en los artículos 43.1 y 174.2 LGSS así como jurisprudencia que los interpreta, que no cita. Alega que en la solicitud de pensión de viudedad nada se dijo ni acreditó acerca de la existencia de violencia de género, que en la reclamación previa se aportaron documentos que nada acreditaban en relación con dicha situación, y que fue con el escrito de 13/12/16 cuando se aportó documentación acreditativa de la existencia de violencia de género y se solicitó la revisión de la resolución dictada, por lo que los efectos deben ser los establecidos por el INSS de los 3 meses anteriores a esta solicitud, al amparo de lo establecido en el artículo 43 LGSS.

El artículo 174.2 LGSS de 1994 (actual 220.1) establece que '...En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.' Ninguna duda plantea, a la vista de todos los documentos citados por los recurrentes en apoyo de su solicitud de revisión, la consideración de la actora como víctima de violencia de género, por lo que la cuestión queda reducida a determinar en qué momento se produjo la acreditación de esa condición y cuál debe ser la fecha de efectos de la pensión de viudedad reconocida en base a la misma.

Es cierto que en la solicitud de pensión de viudedad que se efectuó el 14/5/15 la actora no aludió a la condición de víctima de violencia de género; ahora bien, se estima que los efectos de la pensión reconocida como consecuencia de esta condición se deben retrotraer al momento inicial de reconocimiento del derecho, teniendo en cuenta que en la reclamación previa formulada contra la resolución de 12/6/15 ya se aludió a dicha condición y se acreditó adecuadamente. Los recurrentes entienden que la acreditación no se produjo hasta el año 2016 en que se aportó diversa documentación, entre otras, un informe del fiscal, que consideran esencial, en el que de forma clara se aludía a la situación continuada de malos tratos durante el matrimonio, y aún después; pero se estima que la documentación aportada con la reclamación previa también era suficiente y acreditaba la referida situación. Decisiva resultaba, de todos los documentos aportados, la declaración jurada de la hija mayor de la actora, en la que se relataba, con referencias a episodios concretos de extrema dureza, la situación vivida por la madre y los hijos hasta el fallecimiento del padre y la incidencia de dicha situación en la vida de toda la familia, y en especial de uno de sus hermanos. Difícilmente, tras la lectura de esa declaración jurada, se puede llegar a una conclusión distinta de la del sometimiento de la actora y de toda su familia, vigente el matrimonio y hasta la muerte del marido, a una situación continuada de malos tratos y agresiones físicas y psicológicas, que se incrementaba cuando el marido bebía alcohol, llegando incluso a producirse amenazas de muerte. La tremenda situación relatada, con independencia del nombre que se le dé, o de que mediaran o no denuncias penales por parte de la víctima, que no gozaba en aquella época de la especial protección que ahora se ofrece a quienes viven situaciones similares, no puede sino calificarse como violencia de género a los efectos de reconocer el derecho de la actora a la pensión de viudedad derivada de tal.

CUARTO.- Por otra parte, el argumento del INSS de que no estaba acreditada la situación de víctima de violencia de género en la fecha de la separación y de que no había sentencia a favor o informe del Ministerio Fiscal, quedan desvirtuados a la vista de la doctrina que se viene manteniendo por los Tribunales. En relación con esta segunda cuestión porque la condición de víctima de violencia de género se puede acreditar por cualquier medio de prueba admitido en derecho (entre otras STS 20/1/16). Y en relación con la primera porque varios de los documentos aportados acreditaban claramente violencia de género en momentos circundantes a la separación judicial y como estableció esta Sala, entre otras en sentencia de 23/6/16, recurso 1865/2015 ' La interpretación racional lleva a entender que el 'requisito de ser víctima de violencia de géneroen el momento de la separación judicial o el divorcio' no puede ser interpretado en el sentido de que se tengan que mantener los actos deviolencia de génerocontra la beneficiaria hasta el momento de dictado de la sentencia de separación o divorcio, sino en el de que se haya sido víctima de violencia de géneroen un momento anterior a esa sentencia. La víctima de violencia de génerono deja de serlo nunca respecto del sujeto que se la ha ejercido. Podrá dejar de ser objeto de malos tratos por parte de ese sujeto, pero no dejará de ser su víctima de violencia de género ...'

Se estima, pues, que nos encontramos ante un supuesto de reconocimiento inicial de la prestación del artículo 43.1.1 LGSS, por lo que el plazo de retroacción de los efectos económicos del reconocimiento inicial se limita a los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, y no ante un supuesto de revisión del contenido económico de prestaciones de Seguridad Social ya reconocidas del artículo 43.1.2 LGSS, en el que el plazo de retroacción de efectos es el de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión, con las excepciones previstas en el propio precepto (rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos o revisión derivada de acción de reintegro ex art. 45 LGSS) (entre otras, STS Sala 4ª, de 29 de marzo 2010, recurso 1130/2009). Efectivamente hubo una solicitud en 2016 aportando nueva documentación y pidiendo revisión, pero no se trató de una nueva solicitud sino de una actuación motivada por el inicial rechazo (por insuficientes) por el INSS de los documentos aportados y del reconocimiento de la pensión como derivada de la condición de la actora como víctima de violencia de género. Parece razonable pensar que una vez que el INSS declaró que los documentos aportados no acreditaban la situación de violencia de género la actora tuviera que realizar gestiones para conseguir nuevos documentos, entre otros, el informe ampliatorio del Ministerio Fiscal.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 30/11/17 del Juzgado de lo Social Único de Algeciras, dictada en los autos 1136/2015, iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Dª Felicisima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.