Sentencia Social Nº 3269/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 338/07 LC

Autos nº.- 866/05

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a seis de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3.269/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de REALE SEGUROS GENERALES, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos nº 866/05 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Gaspar contra el recurrente , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día trece de marzo de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- El actor ha prestado servicios como perito tasador para la demandada Reale Autos y Seguros Generales S.A. desde 1.3.05 recibiendo por ello una media de 1.051 euros en el 2005, más los gastos y suplidos.

2º.- el actor está dado de alta en el RETA, gira facturas con IVA y estaba sujeto al IAE. En la empresa existe un baremo de honorarios para las peritaciones de automóviles que determina la cuantía de los honorarios en función del importe peritado según una tabla y con unos criterios predeterminados para los honorarios, según el documento dos de la prueba de parte actora, que damos por reproducido.

3º.- El actor prestaba sus servicios en Reale Autos y Seguros Generales SA y en un inicio acudía a diario a recoge los partes a la oficina de Jerez, utilizaba mesa, teléfono, fax... si los necesitaba. En la Oficina había un Departamento de siniestros con un jefe de siniestros, que despachaba con el actor a diario. La compañía concertaba con el taller el día de la peritación y lo comunicaba al perito. El actor tenía designada una ruta para la peritación, que no fijaba el mismo.

El actor recibe en los últimos tiempos los partes de trabajo por vía informática, utilizando un soporte informático de softaware facilitado por la empresa, que pertenece a la misma, con una clave o contraseña que se le facilitó por correo electrónico el 26.1.04 y con un manual de uso del programa. En el correo electrónico se le solía dar instrucciones de la forma de realizar el informe pericial.

4º.- Para realizar las peritaciones el actor acudía a los talleres con su propio vehículo, abonándole la empresa los gastos por Kilometraje, teniendo asignada el área de influencia de Jerez, aunque en ocasiones se desplazaba dentro de la provincia de Cádiz.

5º.- en jerez hay una oficina de la demandada de carácter comercial, no se encarga de los siniestros desde 1998. Para la compañía peritan otros peritos, en concreto algunos de ellos vinculados al gabinete de peritos Ibasur.

6º.- La Compañía habitualmente remite al actor una declaración de accidente, en la que consta el taller reparador del vehículo y la fecha de peritación, debiendo realizarse la misma entre 24 ó 48 horas. En la Central de Sevilla se encontraba el Asesor Perito don Marcos , que coordinaba la actuación de los peritos, incluido el actor, y se reunía con ellos, les daba información y directrices. Anteriormente hubo un jefe de peritos de Madrid, D. Pedro que se reunía con los peritos en alguna ocasión.

7º.- El actor entre los años 1987 y 1995, estuvo prestando servicios de peritación para Reddis Compañía, después para GMF, que compró la anterior. En este periodo el actor acudía cuatro días a la semana, recogía los encargos de peritación, siendo la compañía la que concertaba con el taller el día de la peritación, utilizaba mesa y teléfono de la empresa. Había en la compañía un responsable de siniestro y se concertaban periódicamente reuniones con el jefe de peritos nacional. El actor prestaba servicios en la zona de influencia de Jerez. En algunos momento compatibilizó su prestación en Reddis con prestar servicios para la Compañía Europa.

8º.- Reale Autos y Seguros Generales, S.A., adquirió GMF en julio 95 , y el actor continuó prestando servicios en la oficina de Jerez sin solución de continuidad

9º.- El actor en un inicio compatibilizaba la prestación de servicios en Reale con otras compañias: Azur, Europa...

º0.- El último encargo del actor para peritación de vehículos se produjo el 5.8.05, que le fue facturado el 13.9.05. Se le comunicó verbalmente que se iba a prescindir de sus servicios en fecha indeterminada.

11º.- El actor se presentó a mediados de septiembre 05 con un testigo don Rubén en la oficina de Jerez para solicitar una carta de despido, el Director de la oficina Don Raúl le dijo que la decisión de prescindir de sus servicios se había tomado en Sevilla, que él no sabía nada y que no podía darle ninguna carta.

12º.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC el 3.10.05, celebrándose el intento el 17.10.05.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso REALE SEGUROS GENERALES, S.A., por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que estimó la demanda contra la misma interpuesta, en reclamación por despido, con sus tres primeros motivos, al amparo del apartado a) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en adelante LPL, solicitando la nulidad de la sentencia, invocando la infracción del artº. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , LOPJ, artº. 97. 2 de la LPL , arts. 248. 3 y 238. 3ª, de la LOPJ , arts. 208. 2 y 209, reglas 2ª y 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artº. 24 CE y la jurisprudencia que cita, entendiendo que el Auto de aclaración de 2 de junio 2006 , es extemporáneo, modificando la sentencia, causando indefensión, la Juzgadora de instancia no hace referencia a las pruebas y elementos de convicción que han conducido a la redacción de cada uno de los hechos probados, insuficiencia e inconcreción de los mismos, motivo que debe ser rechazado, por las siguientes razones.

Deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar. De la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el artº. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL-y ahora también por mandato del artº. 4 de la actual LEC y 2º ) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción.

Por su parte, el art°. 97 de la LPL establece que en la sentencia, el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, constituyendo tal declaración un elemento esencial y constitutivo de la resolución de instancia, hasta el punto que su falta o defectuosa consignación determina y comporta su nulidad, siendo este precepto interpretado sistemáticamente por el Tribunal Supremo, SSTS. 6 marzo 1987, 20 abril y 23 mayo 1988 , entre otras, en el sentido de que el Magistrado "a quo" está obligado a recoger en la declaración fáctica no sólo cuanto acreditado sirva para que el mismo pueda dictar la sentencia que estime correcta, sino todo aquello preciso para que el Tribunal Superior en caso de recurso, pueda decidir, del modo que considere justo, las pretensiones deducidas, pronunciando la suya concordante o no con la recurrida, siendo consecuencia obligada si aquel Magistrado no cumple con tal exigencia, la anulación de la sentencia que haya dictado, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado art°. 97 de la LPL, nulidad que como medida extraordinaria, por razones de economía procesal ligadas al propio interés público del proceso y al principio de tutela efectiva consagrado en el art°. 24 de la CE, con concreción en cuanto a la subsanación de defectos formales en el art°. 11, n° 3 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial , solo puede acordarse excepcionalmente, cuando como consecuencia de tales omisiones, resulte prácticamente imposible la correcta decisión de la cuestión controvertida y en el presente supuesto y en aplicación de tal doctrina, accionando en reclamación por despido debió recoger todos los extremos necesarios y suficientes para que pudiera examinar el Tribunal "ad quem" adecuadamente todos y cada uno de las cuestiones discutidas en el juicio, motivando su fallo, motivación que no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato, pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi" de las resoluciones. Se convierte así en "una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, SSTC 109/1992 y 159/1989

En el presente supuesto, aunque se cita precepto procesal, el mismo no resulta infringido, ni se produce indefensión alguna, ya que reclamando por despido, la sentencia declaró los hechos que estimó probados e hizo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le llevaron a tal conclusión, se hace alusión a pruebas documentales y testificales, lo que motiva y justifica la convicción de la Juzgadora, incluyendo, artº. 107 LPL , fecha de despido, salario del trabajador, lugar de trabajo, categoría profesional, antigüedad, concretando los períodos en que se prestaron los servicios, características particulares y el trabajo que realizaba el demandante antes de producirse el despido, no consta si el trabajador ostentaba o había ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, pero tal circunstancia, en el caso que se enjuició carecía de importancia, ya que se discutía la existencia de relación laboral, razonando sobre su existencia y sobre la fecha que fija como despido, sin perjuicio de poder incluir la recurrente, lo que estime oportuno, con los requisitos procesales exigidos, en la relación fáctica, lo que hace o examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que también hace, por lo que en definitiva, ninguna indefensión se produce.

Por último, carece de relevancia también, el auto cuestionado, ya que no es aclaratorio de nada, sino rectificador de un error material manifiesto, en el que incurrió la sentencia, cuando en el hecho primero hace constar que la fecha de antigüedad era de 1 de marzo 1995 , cuando en los fundamentos jurídicos, con base en prueba testifical hace referencia a la antigüedad en la empresa de 1 de marzo 1998, indicando que es la fijada en la demanda y los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento, artº. 276. 3 LOPJ , procediendo por todo ello, la desestimación de los motivos examinados.

SEGUNDO.- Articula el recurrente del cuarto al décimo motivo de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la LPL , proponiendo las revisiones siguientes.

En el hecho primero, fijar como antigüedad le de julio 1995; la supresión del primer párrafo del hecho tercero y desde el punto y seguido, del párrafo segundo; la adición de un nuevo hecho, haciendo constar que podía rechazar las peritaciones encargadas, por las razones que estimara oportunas; supresión del hecho cuarto y sustitución por otro, sin referencia al pago de gastos, indicando que por tener su residencia en Jerez, se le encargaba la peritación de los siniestros más próximos a su domicilio, al igual que a otros profesionales; en el hecho sexto, la supresión del texto desde la segunda coma, incluyendo que en la central de Sevilla existía y un Asesor externo para el departamento de siniestros que no presta servicios en la actualidad; adición de un nuevo hecho, indicando que el actor realizaba una media de una peritación diaria y por último, la modificación del hecho décimo, para señalar que el día 5 de agosto 2005, le comunicaron verbalmente el cese en la prestación de servicios, indicando documental.

Los motivos se deben rechazar, pues respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992, 31 de marzo de 1993, 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 2005 , entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso, la primera de las revisiones pedidas, ya se resolvió razonadamente en el fundamento anterior; en la segunda, no cita prueba documental o pericial en su apoyo; el documento señalado en la tercera modificación pedida, fue negado por el actor y no se acreditó en ningún caso, por prueba que permita la revisión del hecho probado, lo contrario, ni se justifica que la indicación dev., signifique el rechazo voluntario de la peritación solicitada; las facturas indicadas en su petición siguiente, indican la percepción de lo que en ellas se recoja y nunca pueden justificar la no percepción de otras cantidades y por otros conceptos; respecto a la modificación pedida del hecho sexto, ni se infiere de dicho documento que con carácter de generalidad, excediera la duración de la peritación más del tiempo en la sentencia señalado, ni contradice el hecho séptimo, ya que hasta 1998, no se trasformó la plaza de Jerez y dejó de encargarse de los siniestros y el actor siguió prestando sus servicios en la oficina de Jerez, sin solución de continuidad, cuando la recurrente adquirió GMF; la penúltima de sus peticiones tampoco se justifica con la documental citada, por no acreditar que sean todas las que hiciere en dicho periodo, ni ser un periodo temporal amplio para justificar la media que se dice, poco más de siete meses, sin perjuicio que, en cualquier caso, su inclusión en nada haría variar el sentido del fallo y finalmente, tampoco se acredita de la documental citada, encargo de trabajo, la notificación del cese al actor, por lo que procede la desestimación de estos motivos de suplicación articulados.

TERCERO.- Los tres últimos motivos de suplicación, la recurrente, al amparo del apartado c) del artº. 191 LPL , invoca la infracción del artº. 1, 2 y 191 . a) y b) LPL; artº. 1544 CC ; artº. 1. 1 y 3 . g), artº. 59. 3 y artº. 56. 1. a) ET , jurisprudencia y demás sentencias que se citan, entendiendo que no se dan las notas de dependencia para mantener la existencia de relación laboral, en su caso, la acción de despido habría caducado y por último, la indemnización, en otro caso, debió fijarse por el tiempo de prestación de servicios en la recurrente, motivo que también deberán ser rechazados.

Recoge el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de 6 octubre 2005 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2224/2004 y las que en ella se indican, la doctrina referida a la profesión de «tasadores de seguros» y a la calificación de su relación con las Compañías de Seguros para las que prestan sus servicios.

Como la misma resume, en relación con el artº. 1.1 del ET , «el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros, como otros muchos de carácter profesional, puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre (arrendamiento de servicios). O visto desde la perspectiva de las compañías aseguradoras: la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo con recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. La elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores (en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente), los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como «servicios... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» (artº. 1.1 ET ), y que la doctrina científica denomina nota o criterio de 'dependencia'. Pues bien, en el caso que enjuicia la sentencia, resaltan datos de hecho determinantes de la concurrencia del dicho requisito y aunque indica la misma que el concurso de las exigencias de dependencia y ajenidad no siempre es fácil detectarlas o probarlas, sí que es posible deducirlas de la concurrencia de elementos indiciarios cuales la asistencia a un centro de trabajo, la sumisión a instrucciones del empleador, la puesta a disposición del empleado, la existencia de una retribución dependiente del trabajo realizado, etc., el hecho que los actores hubieran de acudir cada día al centro de la empresa en donde recibían lo que no era otra cosa que un encargo de trabajo por el que percibían de la empresa una determinada cantidad constituyen elementos fácticos suficientes como para llegar a la conclusión de laboralidad, en el caso que ahora se enjuicia, el actor realizaba tasaciones periciales de automóviles, en una zona asignada, visitando los talleres que también se le indican, se le facilitaba directrices por un coordinador y se le fijaban honorarios mediante una tabla y criterios señalados de antemano, datos en los que podemos encontrar el requisito de dependencia.

Si la relación se terminó, a falta de acreditación de otro dato por la empresa, en el mes se septiembre, mediado el mes, tras comunicarle el Director de la Oficina de Jerez que la decisión de prescindir de sus servicios se había tomado en Sevilla, no parece descabellado que se fijara la fecha de despido en el día en que se le satisfizo la retribución del último encargo, pues dadas las circunstancias veraniegas, nada impide pensar que trascurrido dicho periodo y al no recibir nuevos encargos, ni comunicación alguna, fuera a preguntar si se le había despedido, conociendo en tal fecha dicha decisión, por lo que cuando se presentó la demanda ejercitando la acción por despido, la acción no se encontraba caducada, la no haber trascurrido con exceso los veinte días que como plazo de caducidad establece el artº. 59. 3 del ET , desde la fecha del despido hasta la presentación de la demanda, caducidad que es institución jurídica que actúa automáticamente, siendo aplicable incluso de oficio, para determinar la perdida de un derecho o acción por su no ejercicio durante el plazo marcado por la Ley, sin que las partes ni los Tribunales puedan contener su actividad y consecuencias extintivas, que se producen simplemente por el mero transcurso del tiempo, dada su específica finalidad de dar seguridad al tráfico jurídico.

Una cuestión queda por examinar y es la relativa a la indemnización que la recurrente entiende superior al periodo de tiempo que trabajó para la misma, citando jurisprudencia, pero la misma declara, en la sentencia que cita y las recogidas en ella que a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, pero en este caso, existe subrogación, estableciendo el artº. 44. 1 del ET que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente, procediendo por todo ello, la desestimación de los motivos examinados y del recurso, debiendo ser confirmada la resolución recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda, cuando la sentencia sea firme, artº. 202. 1 y 4 LPL, condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233. 1 , del citado Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de AUTOS Y SEGUROS GENERALES, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera, de fecha 13 de marzo 2006 , debiendo ser confirmada dicha resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda, cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.