Sentencia Social Nº 327/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6423/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0006423/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00327/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 327

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 327/10

En el recurso de suplicación nº 6423/09, interpuesto por Dª Sandra , representado por el Letrado D. Alberto Rebollo Sachetich, contra la sentencia nº 392/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de los de Madrid, en autos núm. 698/09, siendo recurridos ORITA S.A., TIFÓN 6, S.A. e INDUSTRIAS GERARDO PRAGER S.L., representados por el Letrado D. Antonio de la Fuente García, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Sandra contra ORITA SA, TIFÓN 6, SA e INDUSTRIAS GERARDO PRAGER SL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 DE JULIO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña. Sandra , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada ORITA, S.A. con una antigüedad de 11-3-08, categoría profesional de Director a Comercial y percibiendo un salario fijo mensual de 2.916,67 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras más retribución variable.

SEGUNDO.- La parte actora en su demanda reclama un salario mensual de 7.147,54 euros, de los cuales 2.916,67 en concepto de salario fijo mensual y el resto, 4.230,38, en concepto de retribución variable por comisiones.

TERCERO.- La trabajadora el 11-3-08 suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en la cláusula cuarta de dicho contrato se establece que "percibirá una retribución total mensual según convenio, que se distribuye por los siguientes conceptos salariales salario base".

CUARTO.- La empresa demandada, ORITA, S.A., el 12 de Marzo, mediante carta notificó a la actora su despido con efectos de dicho día; en dicha carta la empresa reconoció la improcedencia del despido y manifestó su puesta a disposición de una indemnización, en la cuantía de 4.632 ,53 euros que consignaría en el plazo de 48 horas en el Juzgado (carta a la que me remito y consta obrante en autos, folio 29).

QUINTO.- La empresa demandada ORITA, S.A., ese mismo día presentó escrito en el Decanato de estos Juzgados, reconoció la improcedencia del despido y, de conformidad con el art. 56.2. consignó en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 4.632 ,53 euros en concepto de indemnización.

SEXTO.- La parte actora el 14-4-09 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, en cuyo Hecho primero manifiesta que percibe una retribución mensual de 5.562,81 euros, incluído el prorrateo de pagas extras. En el Hecho tercero de dicha papeleta manifiesta "su discrepancia con el importe de la indemnización toda vez que, para el cálculo del mismo, la empresa solo ha tenido en cuenta la parte fija de mi salario, que es la que consta en nómina pero no ha incluido la parte variable que lo integra y que se corresponde con las comisiones del 2% de las ventas y que se han venido liquidando todos los meses de duración del contrato hasta Enero.- Ahora bien, como están pendiente de liquidación las comisiones del mes de Febrero de 2009 y la parte correspondiente a los días trabajados de Marzo de 2009 y toda vez que no dispongo de los datos para calcular el importe de las mismas, se ha calculado el importe medio de dichas comisiones, a efectos de determinar el salario regulador del despido, sobre las cobradas en los 11 meses anteriores, ascendiendo a 2.646,14 euros mensuales, a salvo conocimiento más precisa de la facturación de la empresa".

SEPTIMO.- Se señaló el acto de conciliación ante el SMAC el 29-4-09, que se celebró con el resultado de intentado y sin efecto, al no quedar acreditada la representación del letrado que asistió a la empresa según el letrado conciliador. Dicho día la representante de la demandante aportó un documento que denomina subsación de la papeleta de conciliación presentada el 14-4-09, en el sentido, según dice, de "determinar con precisión el salario regulador del despido", con la consecuente determinación de la indemnización y salarios de tramitación; en dicho auto consta:

"- Salario regulador de despido 2.500 euros x 14 pagas/12 = 2.916,67 euros = salario fijo con prorrateo de pagas extraordinarias.

- Comisiones de Facturación anual - 1.806.679,36 euros

- hasta 343.000 al 2% = 6.860,- euros

- 1.806.679,36 - 343.000 = 1.463.679,36 al 3% =

43.910,38 euros.

- Comisión anual - 6.860,00 + 43.910,38 = 50.770,38 euros año / 12 = 4.230,87 euros = comisión mensual prorrateada.

- Salario fijo con prorrateo de pagas + comisión mensual prorrateada = 7.147,54 euros mensuales / 30 días = 238,25 euros = salarios regulador del despido por día.

INDEMNIZACIÓN: Tiempo trabajado un año y dos días x 45 días año = 45,25 días x 238,25 euros día = 10,780,81 euros.

SALARIOS DE TRAMITACION: del 12 de Marzo al 29 de Abril de 2.009 = 48 días x 238,25 euros día = 11.436,- euros.

INDEMNIZACION + SALARIOS DE TRAMITACION = 22.216,81 euros.

Todo ello se basa en el pacto existente entre la empresa y la actora de la existencia de un pacto retributivo compuesto por dos conceptos:

1.- 2.500,- euros fijos + gastos x 14 pagas.

2.- Comisiones anuales según la facturación de la empresa de un 2% hasta los 343.000,- euros y de un 3% a partir de dicha cifra.

El salario variable establecido se deduce de la facturación de la empresa entre el 1 de Enero y 31 de Diciembre de 2.008.

La empresa consigna en ese Juzgado la cantidad de 12.658 ,82 euros por los conceptos de la demanda presentada el 14 de Abril ante el SMAC, correspondientes al salario indicado en dicha demanda, de 5.562,81 euros promedio mes, con el siguiente desglose:

- indemnización: 45,25 días a 185,43 euros.. 8.390,71 euros

- a deducir lo ya consignado en el Juzgado.. 4.632,53 "

- salarios de tramitación 48 días (18 días

de Marzo y 30 días de Abril), a 185,43 euros 8.900,64 "

Suma ..........12.658,82 "

La empresa ha ofrecido abonar a la demandante la liquidación de salarios del 1 al 12 de Marzo, y partes proporcionales de pagas extras y vacaciones, que está pendiente de pago".

OCTAVO.- La parte actora presenta esta demanda el día 30-4-09, en cuyo Hecho 1º, en relación al salarios manifiesta: "percibiendo un salario que desgloso a continuación:

Salario regulador de despido 2.500 euros x 14 pagas / 12 = 2.916,67 euros = salario fijo con prorrateo de pagas extraordinarias.

Facturación anual = 1.806.679,36 euros

- hasta 343.000 al 2% = 6.860,- euros

- 1.806.679,36 - 343.000 = 1.463.679,36 al 3% = 43.910,38 euros = Comisión anual.

- 6.860,- + 43.910,38 = 50.770,38 euros año / 12 = 4.230,87 euros = comisión mensual prorrateada.

Salario fijo con prorrateo de pagas + comisión mensual prorrateada = 7.147,54 euros mensuales / 30 días = 238,25 euros = salarios regulador del despido por día.

Asimismo, en el Hecho tercero manifiesta su "discrepancia con el importe de la indemnización toda vez que, para el cálculo del mismo, la empresa solo ha tenido en cuenta la parte fija del salario, que es la que consta en nómina, pero no ha incluido la parte variable que lo integra y que se corresponde con las comisiones devengadas durante el año 2008 y que todavía no he recibido.- Ahora bien, como están pendiente de liquidación las comisiones del mes de Enero, Febrero de 2009 y la parte correspondiente a los días trabajados de Marzo de 2.009 y toda vez que no dispongo de los datos para calcular el importe de las mismas, se ha calculado el importe medio de dichas comisiones, a efectos de determinar el salario regulador del despido, sobre las cobradas en los 12 meses de 2.008".

SÉPTIMO.- La parte demandada en el acto del juicio reconoció la improcedencia del despido.

NOVENO.- La empresa demandada ORITA, S.A. el día 30-4-09 presentó escrito en el Decanato de estos Juzgados y consignó la cantidad de 12.658,82 euros por los conceptos de la papeleta de conciliación presentada por la parte actora en el SMAC el 14-4-09, conforme al salario indicado en dicho escrito de 5.562,81 euros, volviendo a reconocer la improcedencia del despido y en dicho acto la empresa también ofrece abonar a la demandante la liquidación de salarios del 1 al 12-3. Partes proporcionales de pagas extras y vacaciones, conceptos que están pendientes de pago. En dicho escrito la empresa ORITA, S.A. se opone al escrito de subsanación.

DECIMO.- La trabajadora se desistió de la petición de nulidad del despido y se le hizo entrega de las cantidades consignadas por la empresa ORITA, S.A. en concepto de indemnización y que ascienden a 4.632,54 euros y a 12.658,82 euros.

UNDECIMO.- En fotocopia de escritura notarial obrante en autos, documento 19 aportado por la parte actora, consta la fecha de constitución de la sociedad denominada ORITA, SOCIEDAD ANÓMINA, sus fundadores, capital, desembolso, administradores, estatutos de dicha sociedad, en el que consta entre otros la denominación, objeto social, domicilio social, capital social (documento al cual me remito).

DUODECIMO.- En fotocopia de escritura notarial obrante en autos, documento 20 aportado por la parte actora, consta la fecha de constitución de la sociedad denominada INDUSTRIAS GERARDO PRAGER, SOCIEDAD LIMITADA, sus fundadores, capital, desembolso, administradores, estatutos de dicha sociedad, en el que consta entre otros la denominación, objeto social, domicilio social, capital social (documento al cual me remito).

DECIMOTERCERO.- En fotocopia de escritura notarial obrante en autos, documento 21 aportado por la parte actora, consta la fecha de constitución de la sociedad denominada TIFON 6, SOCIEDAD ANÓNIMA, sus fundadores, capital, desembolso, administradores, estatutos de dicha sociedad, en el que consta entre otros la denominación, objeto social, domicilio social, capital social (documento al cual me remito).

DECIMOCUARTO.- Con anterioridad a la suscripción del contrato de trabajo y por tanto del inicio en la prestación de servicios, la trabajadora, con motivo de un viaje, se desplazó con el Sr. Carlos Manuel , hermano del representante legal de la empresa. La actora le sugirió las condiciones que quería en la empresa y él recogió dichas pretensiones, por lo que reconoce en juicio que el documento 5 aportado por la actora y también por la demandada, su documental fue redactado por él; sin embargo también añadió que dichas pretensiones se las trasladó a su padre, que es quien toma las decisiones y no las admitió, por lo que con posterioridad se suscribió contrato de trabajo en las condiciones que constan. En dicho documento consta:

- 2000 euros netos x 14

343.000 x 10 elevado a 6 - 2% - 41.229,- euros

- Seguro: 33.500,- euros

- Desde 343.000 x 10 elevado a 6 - 3%

- Movil

- Dietas 150,- euros semana (cuando Este Norte)

- Viajes (pagado)

- Ferias (pagado)

DECIMOQUINTO.- La testigo propuesta por la actora, Sra. Joaquina , conoce a la actora desde hace 9 años. Actualmente ostenta el cargo unido de Administradora Social de la sociedad, con anterioridad lo fue de forma solidaria con la actora y otra persona más; la actora le dejó dinero para montar dicha empresa, además de ser la demandante accionista de la misma.

DECIMOSEXTO.- La Sra. Joaquina , actualmente Administradora Unica de la empresa DAYNA TRADE, S.L., trabaja para la empresa demandada como proveedora y montaron su tienda en la zona Norte; ella realiza los albaranes de pedidos; las facturas de dichos pedidos los hace la empresa Orita, S.A.; los documentos aportados por la parte actora correspondiente a 3 albaranes "Octubre 2008", "Noviembre 2008" y "Diciembre 2008", fueron entregados por Doña. Joaquina a la trabajadora.

De los albaranes que constan en dicha documental, las tachaduras que existen están hechas por ella para que la empresa Orita, S.A. sepa que los artículos tachados no se han suministrado al cliente y no deben facturarse; Orita, S.A. le envía un fax con el pedido y, si no hay algún artículo, ella devuelve el fax con las tachaduras para que la empresa Orita, S.A. sepa lo que tiene que probar (según manifiesta en juicio).

DECIMOSEPTIMO.- La empresa Orita, S.A., en relación a los pedidos, va facturando según se va realizando la entrega, lo que figura como (A) o facturación (B), según manifiesta el Sr. Carlos Manuel en juicio, con exhibición del documento 4 aportado por la parte actora.

DECIMOCTAVO.- La actora prestaba servicios como directora comercial de la zona Centro.

DECIMONOVENO.- En el auto de fecha 8-5-09 se admite provisionalmente la demanda y se señaló al acto de conciliación y/o juicio y se requirió a la parte actora a fin de que en el plazo de 4 días especificase como se obtenía la retribución variable, aclarando el Hecho 1º de la demanda y desglosando la cantidad que percibió en concepto de comisiones durante el año anterior al despido, detallando mes y cuantía percibida, bajo apercibimiento de archivo.

VIGESIMO.- La part actora no cumplimentó dicho requerimiento.

VIGESIMOPRIMERO.- La actora el 22-5-09 presentó demanda en reclamación de cantidad que, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado, autos 785/09 . En dicha demanda considera que el total de la comisión para el año 2008 alcanza la cifra de 50.770,38 euros, lo que equivale a 4.230,86 euros mensuales.

VIGESIMOSEGUNDO.- La parte demandada en el acto del juicio reconoció la improcedencia del despido.

VIGESIMOTERCERO.- Los datos de facturación correspondientes a la empresa Orita SA en el año 2008 ascendieron a 1,314.146,98 euros, de los cuales 461.698,02 euros se generaron en la zona centro, siendo el porcentaje del 35,13%; 13.768,26 euros se generaron en la zona extranjero, siendo el porcentaje del 1,05% euros, 462.759,83 euros se generaron en la zona norte, siendo el porcentaje del 35,21% y 375.920,87 euros se generaron en la zona sur, siendo el porcentaje del 28,61%, según consta en los folios 192 a 194 inclusive.

VIGESIMOCUARTO. - La parte actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno, ni durante el año"

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Procede estimar en parte la demanda planteada por Dª Sandra contra ORITA, S.A.; TIFON 6, S.A., y INDUSTRIAS GERARDO PRAGER, S.L. en reclamación sobre despido, declarar la improcedencia del despido efectuado el 12-3-09; extinguida la relación laboral, y condenar a la empresa demandada a que abone al trabajador la indemnización de 5.621,34 euros mas el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido 12-3-09 hasta el 30-4-09 de la consignación a razón de 122,87 euros cantidad que asciende a procede estimar en parte la demanda declarar la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral condenando a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 5.629,99 euros en concepto de indemnización y 6.143,5 euros salarios de tramitación a razón de 122,87 euros, pero como dicha cantidad ya ha sido abonada a la trabajadora esta debe devolver la suma de 5.527,51 euros que se le pagó de más."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que ésta había sido objeto de un despido improcedente el 12 de marzo de 2009, así como la extinción de la relación laboral, condenando a las empresas demandadas a abonar a la actora la suma de 5.629,99 euros en concepto de indemnización más el abono de los salarios de tramitación por importe de 6.143,5 euros a razón de 122,87 euros, y acordó la devolución a la empresa de la suma de 5.527,51 euros consignados en exceso, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, el ordinal decimoctavo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "La actora es directora comercial de toda la empresa y responsable de toda su facturación.", lo que basa en los documentos que obran a los folios 345 a 350 y 703 a 717, consistentes en las nóminas, contrato de trabajo que obra a los folios 699 a 702 y albaranes que obran a los folios 209 a 598 de autos.

No puede prosperar tal pretensión, pues el que en las nóminas o contrato figure que la actora ostenta la categoría de director comercial no resulta contradictorio con el que los servicios prestados con esa categoría se circunscriban a una zona determinada, no desprendiéndose de los documentos que obran a los folios 209 a 598, consistentes en distintos albaranes, que la actora fuera directora comercial a nivel nacional, no figurando en algunos de ellos desde donde se remiten, figurando en la mayoría que son enviados desde la zona norte, concretamente desde Álava, lo que coincide con las carpetas que recogen los albaranes que aporta la actora en donde se dice que se trata de envíos realizados desde la zona norte, lo que lleva consigo que deba rechazarse la modificación en los términos propuestos por la actora y sin que pueda fijarse que era directora de la zona norte, ya que no se solicita por la recurrente, aunque se ajuste más a la realidad que lo que reseña la sentencia de instancia, resultando intrascendente para modificar la parte dispositiva como se verá más adelante.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, aunque se dice formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pretende la revisión del relato fáctico y denuncia la infracción del artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992 , así como de distintos Tribunales Superiores de Justicia, y el motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la tesis que sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de septiembre de 2005 .

Sostiene en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia no puede reducir la cantidad que la empresa consignó judicialmente en concepto de indemnización por despido, porque ello constituye la estimación de una reconvención que no se ha formulado e incurriría en incongruencia "infra petita".

Debe señalarse, que si la parte actora entiende que la Juez de instancia al aplicar un salario inferior al que se correspondería a la consignación ha venido a estimar una reconvención que además no se ha planteado vulnerando el artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que por ello incurriría en incongruencia de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debería haber formulado el correspondiente motivo del recurso amparándose en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y solicitado en consecuencia que se declarara la nulidad de la sentencia de instancia, teniendo los preceptos que se denuncian como infringidos naturaleza procesal y no sustantiva, por lo que se desestiman ambos motivos del recurso, debiendo señalar no obstante que el recurrente en el último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la consignación efectuada no es correcta, lo que necesariamente implicará examinar si se puede reducir la cantidad que la empresa consignó judicialmente en concepto de indemnización por despido.

CUARTO.- El motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y la tesis que contienen diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, en relación con el artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Sostiene en síntesis la recurrente que la Juez debió entender que estaba acreditada que existía una facturación "B" por parte de la empresa demandada en la cuantía que estableció la actora teniendo en cuenta el comportamiento procesal de la actora.

No puede prosperar este motivo, pues si la recurrente entiende que en el relato fáctico existe algún extremo que debería estar reflejado y no lo está, debería haber instado su revisión en ese sentido al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , poniendo en relación esta pretensión con los preceptos procesales relativos a la valoración de la prueba.

QUINTO.- El motivo quinto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como, la tesis que sostienen diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, en relación con el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , la tesis que sostienen resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2007 y la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 .

Sostiene en síntesis la recurrente que la Juez debió entender que estaba acreditada que existía una facturación "B" por parte de la empresa y que consecuentemente la indemnización y salarios de tramitación consignados fueron incorrectos y que se debe por ello condenar a la demandada a abonar la indemnización por un importe superior y que no se debe aceptar la paralización de los salarios de tramitación.

Habida cuenta que en el ordinal cuarto de los fundamentos jurídicos con valor fáctico se recoge que el salario global de la actora -incluida parte fija y comisiones- asciende a 3.686,16 euros mensuales y que no se ha interesado por la actora la adición al relato fáctico de un ordinal en el que se haga constar un salario superior, en ningún caso procedería la indemnización superior que postula, no obstante, debe reseñarse que al prever el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que la empresa quedará eximida de abonar salarios de tramitación, cuando se cumplan dos requisitos, por una parte que se reconozca la improcedencia del despido y por otra que se realice una consignación en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, sólo puede concluirse que el depósito que realiza la empresa en estos casos no tiene una finalidad transaccional y mucho menos constituye una transacción, que requiere un acuerdo entre las partes libremente y mutuamente aceptado por ambas, por el contrario, se trata de un acto con la finalidad de crear, modificar e incluso extinguir algún derecho, de forma que la situación adoptada de forma unilateral y concluyente por la empresa adquiere naturaleza vinculante para su autor, de acuerdo con la doctrina de los actos propios y es por eso mismo por lo que la empresa no puede desentenderse parcialmente del ofrecimiento que ha realizado y pretender obtener una reducción de esa indemnización que ya ha ofrecido con el argumento de que había ofrecido al trabajador una cantidad superior en concepto de indemnización a la que legalmente le correspondía con la finalidad de que no se opusiera al cese de que había sido objeto, pues como se ha dicho la consignación que hace la empresa no tiene una finalidad transaccional, máxime cuando en el presente caso no se ha admitido expresamente por la empresa que existiera un error cuando se ofreció y consignó una cantidad superior a la que en principio le hubiera correspondido a la actora cuando reconoció que había sido objeto de un despido improcedente y consecuentemente debe rechazarse la conclusión a que llega la sentencia de instancia consistente en que le sea devuelto a la empresa el importe de 5.527,51 euros que se dice consignado en exceso, por lo que se estima en parte este motivo del recurso y se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la devolución al que nos hemos referido.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por doña Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Madrid con fecha 20 de julio de 2009 , en autos 698/2009, sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra las empresas ORITA SA, TIFÓN 6 SA e INDUSTRIAS GERARDO PRAGER SL, y en su consecuencia revocamos en parte dicha sentencia y estimando en parte la demanda de la actora, declaramos improcedente el despido de que fue objeto la demandante y extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes y dejamos sin efecto el pronunciamiento que acordaba la devolución por la actora a la empresa la suma de 5.527,51 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000642309 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintisiete de abril de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.