Sentencia SOCIAL Nº 327/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1123/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0038942

Procedimiento Recurso de Suplicación 1123/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Despidos / Ceses en general 858/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 327/2017

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintidós de marzo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1123/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ELENA GARCIA GARCIA en nombre y representación de D. /Dña. Sebastián , contra la sentencia de fecha 21.4.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 858/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Sebastián frente a SETA PROYECTOS INTERNACIONALES LLC, GRUPO SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA, GÉNOVA TRES CONCURSALISTAS S.L.P, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA SL, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1. El demandante, DON Sebastián , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. desde el 23 de febrero de 2000, con una categoría profesional de Oficial de 1ª y un salario de 1.992,11 euros al mes (no debatido).

2. El demandante prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Bujía nº 4 del Polígono Industrial Santa Ana, Rivas Vaciamadrid (no debatido).

3. El demandante era soldador y prestaba sus servicios en el taller de la empresa, saliendo de la misma de forma esporádica (testifical de don Arsenio ).

4. El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (no debatido).

5. SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. se constituyó el 27 de julio de 1963 y tiene su domicilio social en la calle La Bujía nº 4 del polígono industrial Santa Ana de Rivas Vaciamadrid. Su objeto social consiste en los tratamientos de aguas, la fabricación de balanzas y las reparaciones de aparatos de laboratorio de general y la construcción en general de todo tipo de obras públicas y privadas. Instalaciones de equipos y estaciones de tratamiento y depuración de aguas residuales, vertidos, potabilización y/o purificación. Servicios de mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones. Servicios de mantenimiento y reparación de maquinaria. Servicios de conservación y mantenimiento de bienes muebles (folios 1441 y 1442).

6. Los titulares del capital social de SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. son los que obran a los folios 1444 y 1445 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.

7. GRUPO SETA INVERSIONES S.L. se constituyó el 30 de enero de 2004. Tiene su domicilio social en la calle bujía nº 4 del polígono industrial Santa Ana de Rivas-Vaciamadrid. Su objeto social consiste en: la inversión y gestión de participaciones de las empresas asociadas, participadas o filiales. La asesoría y prestación de servicios para empresas. La compraventa, gestión y alquiler de activos inmobiliarios de todo tipo (folio 946).

8. Los partícipes de GRUPO SETA INVERSIONES S.L. son don Fidel (91,66%) y doña Socorro (8,33%), que son titulares, entre los dos, de más de la mitad de las participaciones sociales de SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. (folios 931, 1407 y 1444).

9. GRUPO SETA INVERSIONES S.L. tiene un contrato de arrendamiento de local de negocio donde realiza su actividad con SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. El contrato de arrendamiento obra a los folios 1647 y siguientes de los autos, que se dan por reproducidos. GRUPO SETA INVERSIONES S.L. presta servicios de tipo administrativo y comercial al resto de sociedades del grupo al que pertenece. El contrato de arrendamiento de servicios obra a los folios 1653 y siguientes de los autos, que se dan por reproducidos (folios 960, y 1647 y siguientes).

10. SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L. fue constituida el 29 de marzo de 2004. Dicha sociedad fue parte integrante del Grupo SETA y su capital social perteneció a GRUPO SETA INVERSIONES S.L., SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. y don Mario . El 22 de octubre de 2010 esos partícipes, por un lado, y Ceddex Construcciones Ingeniería y Proyectos SA, sociedad perteneciente al Grupo Eurofinsa, por otro, suscribieron el acuerdo de intenciones que obra a los folios 490 y siguientes de los autos, que se da por reproducido, para la entrada de Ceddex en el capital social de SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L. Dicha entrada se produjo el 12 de noviembre de 2010, mediante una ampliación del capital, a consecuencia de la cual Ceddex se convirtió en el titular del 50 % de las participaciones de SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L. (folios 490 y siguientes).

11. El 14 de febrero de 2014 SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L. trasladó su domicilio social de la calle La Bujía nº 4 al Paseo de las Castellana nº 91 de Madrid (folios 526 y siguientes).

12. El 3 de abril de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L., que había adquirido previamente las participaciones que eran de GRUPO SETA INVERSIONES S.L. y de don Mario , vendió a Ceddex sus participaciones en SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L, a consecuencia de lo cual Ceddex se convirtió en el socio único de SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L., si bien el 24 de julio de 2014 vendió una participación a un tercero (folios 535 y siguientes).

13. SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. y SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L. se han prestado los servicios que obran al folio 664, que se da por reproducido. El 28 de noviembre de 2014 y el 4 de diciembre de 2014 esas dos sociedades alcanzaron los acuerdos de cesión de contratos que obran a los folios 695 y siguientes de los autos, que se dan por reproducidos (folios 490 y siguientes).

14. SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. ha registrado en sus cuentas los siguientes resultados:

Ejercicio 2012: importe neto de la cifra de negocios de 9.929.836,78 euros, gastos de personal de 2.739.957,23 euros y resultado de beneficios de 56.771,52 euros.

Ejercicio 2013: importe neto de la cifra de negocios de 14.339.907,14 euros, gastos de personal de 2.802.873,99 euros y resultado de pérdidas de 192.289,17 euros.

Ejercicio 2014: importe neto de la cifra de negocios de 5.974.877,82 euros, gastos de personal de 3.001.984,94 euros y resultado del ejercicio de pérdidas de 7.010.445,99 euros.

(Folios 1182 y siguientes, así como folios 1462 y siguientes).

15. Se dan por reproducidos los informes de auditoría de las cuentas anuales de SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, que obran a los folios 1182 y siguientes, 1238 y siguientes de los autos, y 1552 y siguientes.

16. El 14 de abril de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. hizo al Juzgado de lo Mercantil la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (folio 48).

17. El 9 de mayo de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. comunicó a los representantes de los trabajadores de su empresa su intención de tramitar un ERE. Por otro lado, la empresa traslado a los representantes de los trabajadores su intención de afectar totalmente a los trabajadores del taller y en torno a un 70% de la plantilla (folios 342, 760, 772 y testifical de don Arsenio ).

18. El 13 de junio de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. comunicó a la representación legal de los trabajadores y a la Comunidad de Madrid el inicio del periodo de consultas para la tramitación de un despido colectivo que afectaría a 30 de sus 43 trabajadores, por causas económicas (folios 786 y siguientes).

19. En el periodo de consultas se celebraron reuniones los días 13 de junio de 2014, 18 de junio de 2014, 24 de junio de 2014 y 27 de junio de 2014, fecha en la que se cerró el periodo de consultas sin acuerdo. Las actas de las correspondientes reuniones obran a los folios 354 y siguientes de los autos y se dan por reproducidos. El 27 de junio de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. comunicó a la representación legal de los trabajadores los criterios para la designación de los trabajadores afectados, que consistían en la antigüedad, la disponibilidad para viajar (indicando que se mantendría a los trabajadores con idiomas que tengan mayor disponibilidad para viajar y residir en el extranjero), la formación, la desaparición de determinadas áreas y departamentos, y personas en situación de jubilación parcial y relevistas (folios 354 y siguientes).

20. Finalmente fueron afectados por el despido colectivo 26 trabajadores (folio 1150).

21. El 2 de junio de 2014 se convocó una huelga para su inicio el 9 de junio de 2014 (folios 278 y siguientes).

22. El demandante hizo huelga entre el 9 y el 30 de junio de 2014 (no debatido).

23. El demandante pertenecía al comité de huelga (folio 282).

24. El 30 de junio de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. comunicó al demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 14 de julio de 2014, por los motivos que constan en la comunicación escrita que fue entregada al efecto, que obra a los folios 9 y siguientes de los autos, que se da por reproducida.

25. Al momento de hacer al actor la anterior comunicación, no se puso a disposición del mismo su indemnización. El 30 de junio de 2014 la empresa abonó al actor la cantidad de 967,74 euros (carta de despido y folio 266, pudiendo entenderse que es un hecho no debatido).

26. El importe total de las indemnizaciones de 20 días por año de servicio de los 26 trabajadores afectados por el despido colectivo ascendía a 382.638,67 euros. El 30 de junio de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. no disponía de liquidez para hacer ese pago completo (folios 159, y 1657 y siguientes).

27. El 1 de julio de 2014 la empresa comunicó al actor que desde esa fecha hasta el 14 de julio de 2014 estaría de vacaciones (folio 263).

28. Todas las personas que hicieron huelga fueron afectadas por el despido colectivo (no debatido).

29. No obstante, también fueron afectados otros dos trabajadores que no habían secundado la huelga (folios 783 y 784).

30. El 10 de octubre de 2014 SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, designando como administrador concursal a GÉNOVA TRES CONCURSALISTAS SLP (folios 48 y siguientes).

31. El 4 de diciembre de 2014 GRUPO SETA INVERSIONES S.L. fue declarada en situación de concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, que designó como administrador concursal a GÉNOVA TRES CONCURSALISTAS SLP (folios 1530 y siguientes).

32. Los representantes legales de los trabajadores impugnaron el despido colectivo. El 8 de abril de 2015 se alcanzó ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el acuerdo de conciliación que obra a los folios 155 y siguientes de los autos, que se da por reproducido.

33. El 11 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid aprobó el convenio propuesto por SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L., con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la Ley Concursal (folios 226 y siguientes).

34. No se ha abonado al demandante la cantidad que por importe de 6.437,32 euros se indica en el hecho 7º de la demanda, cuyo desglose se da por reproducido (no debatido).

35. Se ha intentado sin avenencia la conciliación previa (folios 8 y 12).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DON Sebastián contra SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L., GRUPO SETA INVERSIONES S.L., SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L., GÉNOVA TRES CONCURSALISTAS SLP y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal:

1. Declaro la procedencia de la extinción del contrato del actor, producida con efectos de 14 de julio de 2014.

2. Condeno a SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. a abonar al demandante la cantidad de 18.141,94 euros en concepto de diferencia en la indemnización.

3. Condeno, además, a SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. a abonar al actor la cantidad de 6.437,32 euros, más sus intereses contados con arreglo a un tipo anual del 10 %, a contar desde el 26 de septiembre de 2014, si bien entre la declaración del concurso y hasta la aprobación del convenio el interés aplicable será el legal del dinero previsto en la Ley de Presupuestos.

4. Condeno a SETA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. a abonar al demandante la cantidad de 65,49 euros en concepto de preaviso omitido, más sus intereses, conforme al interés legal del dinero, desde el 26 de septiembre de 2014, con deducción del periodo comprendido entre la declaración del concurso y la aprobación del convenio.

5. Condeno al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por todo ello.

6. Absuelvo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. /Dña. Sebastián , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22.3.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la pretensión del demandante declarando la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas producida el 14/07/2014, condenando a Seta Sociedad Española de Tratamiento de Agua SL a que abone al demandante la cantidad de 18.141,94 € en concepto de diferencia en la indemnización, la cantidad de 6.437,32 € más el 10 % de interés por mora, y 65,49 € en concepto de preaviso omitido, más sus intereses, conforme al interés legal del dinero, con deducción del período comprendido entre la declaración del concurso y la aprobación del convenio, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando once motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , alega que se practicó la prueba testifical en la persona del responsable de recursos humanos de la empresa, cuyas manifestaciones han sido tomadas con valor de hechos probados en la sentencia; que el recurrente puso de manifiesto que este hecho se hacía con la finalidad de eludir de forma subrepticia el artículo 91.5 de la LRJS , trayendo al procedimiento la declaración interesada de parte, como si de una testifical se tratase, sin que la ausencia de testimonio del mismo causase indefensión a la parte proponente pues el procedimiento consta al menos de cinco tomos con abundante documentación y su presencia ha ido siempre unida a los intereses empresariales; que el responsable de recursos humanos es quien firma la carta de despido del trabajador, también firma todas las comunicaciones que mantiene con el demandante en nombre de la empresa e interviene como representante de la empresa en todas las reuniones habida en el ERE y en las actuaciones que menciona el hecho probado décimo noveno, por todo ello considera que la declaración testifical debe declararse nula al vulnerar los artículos 91.5 y 92.3 de la LRJS , interesando se repongan las actuaciones al momento de causarse la indefensión o se omita la práctica de dicha prueba para la fijación de los hechos probados.

La LRJS no permite la tacha de testigos que son propuestos pero las partes pueden hacer en conclusiones las observaciones que consideren respecto de las circunstancias personales del testigo y de la veracidad de sus manifestaciones, correspondiendo al juzgador de instancia declarar la pertinencia o no de la prueba propuesta, y analizar el alcance de la misma a la vista de la mayor o menor credibilidad que le infunda. El recurrente no formuló protesta respecto a la admisión de la prueba propuesta,

La regla base del interrogatorio de las personas jurídicas privadas la encontramos en el artículo 91.3 de la LRJS que establece que 'se practicará con quien legalmente las represente y tenga facultades para responder a tal interrogatorio. Si el representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos deberá aportar a juicio a la persona conocedora directa de los mismos. Con tal fin la parte interesada podrá proponer la persona que deba someterse al interrogatorio justificando debidamente la necesidad de dicho interrogatorio personal'. Por tanto, la regla es que el interrogatorio se practique en la persona física que sea órgano de la jurídica, y cuando no haya intervenido en los hechos, ni teniendo conocimiento directo de los mismos, debe aportar persona conocedora directa de los mismos.

Como señala el artículo 92.2 de la LRJS , los testigos no podrán ser tachados, permitiendo el apartado 3 'la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial, y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancia no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.'.

El recurrente no indica que hechos concretos se dan por acreditados de la testifical del director de recursos humanos y que otros medios de prueba hubiese dispuesto la empresa para acreditar los mismos. Se hace referencia al hecho probado décimo noveno pero el mismo únicamente recoge las reuniones que han existido en el período de consultas durante la tramitación del ERE, que finalizó sin acuerdo, indicando los folios en que constan las actas de las reuniones y que la comunicación de los criterios para la designación de los trabajadores afectados se reflejan en los folios 354 y siguientes, en concreto aparecen señalados en la comunicación de la empresa de fecha 26/06/2014, dirigida a la representación legal de los trabajadores (folio nº 362), por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el segundo motivo interesa la supresión del hecho probado tercer. Expone que las funciones del trabajador nunca han sido las correspondientes al soldador, pudiendo ser una más de las múltiples tareas de oficial de 1ª, que es la categoría ostentada.

No cabe la supresión de un determinado hecho probado, en base a que el mismo no está probado, o no está suficientemente probado porque esta mera alegación de prueba negativa es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al mismo, para la apreciación de los elementos de convicción, pudiendo formar ésta, teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes. Si cabe poner de manifiesto que no existe en los autos medio de prueba alguna que se refiera al hecho concreto de que se trate.

En el presente caso, el juzgador de instancia ha obtenido el hecho probado tercero de la prueba testifical de Arsenio , Director de Recursos Humanos de la empresa, por lo que el motivo decae.

2.-En el tercer motivo interesa la adición al hecho probado décimo la siguiente redacción:

'Dña. Socorro es Administradora única de Seta, Sociedad Española de Tratamiento de Aguas S.L. Servicios Técnicos Seta, Tratamientos Lácteos Setalact, S.L. y Grupo Seta de Inversiones, S.L. esta última junto con D. Fidel , que también fue Administrador de Seta, Sociedad Española de Tratamiento de Aguas, S.L. Ambos fueron nombrados en fecha 12 de noviembre de 2010 miembros del Consejo de Administración de Seta Proyectos Internacionales, siendo actualmente Dña. Socorro apoderada de dicha sociedad.'.

De la escritura pública otorgada el 10/03/2006, ante el Notario Gustavo A. Martínez De Diego, nº de protocolo 426, se desprende que en esa fecha, Socorro era administradora única de Seta, Sociedad Española de Tratamiento de Agua S.L., que junto con Fidel ha presentado declaración relativa al período impositivo 2012 de la sociedad Grupo Seta Inversiones S.L. (folio nº 930) y que en la Junta General de socios de Seta, Sociedad Española de Tratamiento de Agua S.L. celebrada el 2/01/2006 se aceptó la dimisión de Fidel como administrador único y el nombramiento como tal de Socorro . En el folio nº 511 constan los nombramientos vigentes a 17/12/2010 de la empresa Seta- Proyectos Internacionales SL y en el folio nº 420 los vigentes a 24/03/2015, debiendo estarse al contenido que se desprende directamente de los documentos citados.

3.-En el cuarto motivo propone la supresión o subsidiariamente la modificación del hecho probado décimo cuarto, último párrafo, proponiendo la siguiente redacción:

'Ejercicio 2014: sin constancia de su presentación ante el Registro Mercantil y sin consignación de firma por la Administradora única, importe neto de la cifra de negocios de 5.974.877,82 euros, gastos de personal de 3.001.984,94 euros y resultado del ejercicio de pérdidas de 7.010.445,99 euros.

(folios 1182 y siguientes, así como folios 1462 y siguientes)'.

La revisión debe prosperar al no indicarse por la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, documento alguno del que se desprenda la presentación de las cuentas ante el Registro Mercantil.

4.-En el quinto motivo interesa la supresión de la segunda parte del hecho probado décimo séptimo, al considerar que la documental referida no contiene el texto que recoge el hecho probado.

La supresión no puede prosperar porque el hecho ha sido obtenido por el juzgador de la documental y testifical en la persona del Director de Recursos Humanos, debiendo estarse en cuanto a los folios que indica, al contenido de los mismos.

5.-En el sexto motivo interesa la revisión del hecho probado trigésimo segundo proponiendo la siguiente redacción:

'Los representantes legales de los trabajadores impugnaron el despido colectivo, del que desistieron en fecha 8 de abril de 2015 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, suscribiéndose el Acta de Conciliación que obra a los folios 155 y siguientes en los autos, que se da por reproducido'.

El motivo se desestima porque el documento obrante a los folios nº 155 a 159, es el acta de conciliación de fecha 8/04/2015, alcanzado en la Sección 5ª del TSJ de Madrid, en el procedimiento de despido colectivo nº 596/2014, y en el último párrafo se indica que 'el Secretario Judicial, APRUEBA LA AVENENCIA alcanzada por las partes, dando por concluido el acto y procede a continuación a dictar el Decreto de aprobación, extendiéndose la presenta acta que firman los asistentes de lo que doy fe.'. Presentada una demanda por despido colectivo, debe intentarse la conciliación con anterioridad a la celebración del juicio y si se consigue la avenencia, no se pasa seguidamente a juicio porque la conciliación alcanzada ante la Secretario Judicial tiene, a todos los efectos legales, la consideración de conciliación judicial, debiendo aprobarse por decreto y archivarse las actuaciones. Debe estarse al contenido íntegro del acta de conciliación en la que se recoge que la parte demandante procede 'a desistir de la presente demanda de despido colectivo frente a las referidas codemandadas, al no tener relación alguna con las medidas laborales que han afectado a trabajadores pertenecientes a las plantillas de las empresas del Grupo SETA que figuran como codemandadas, y que son objeto del presente procedimiento.

(...) Que, asimismo, los demandantes han podido examinar la documentación aportada por las empresas codemandadas pertenecientes al Grupo SETA, que les ha permitido considerar que concurren las causas alegadas por las empresas para la adopción de la medida de despido colectivo, por lo que la representación legal de los trabajadores , y demandantes en el presente procedimiento, han acordado desistir de la presente demanda y solicitar de la Sala Social del TSJ de Madrid acuerde tener a los demandantes por desistidos de la misma, el archivo de las actuaciones, poniendo término al presente procedimiento.

(...)'.

TERCERO.-En el séptimo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 222 de la LEC y 84 y 97.2 de la LRJS . En síntesis expone que el acta de conciliación de 8/04/2015 recoge un desistimiento para garantizar que quien quiera adscribirse a una mayor indemnización que no ha llegado para ninguno de los trabajadores afectados pueda hacerlo, pero no es impeditivo del ejercicio de acción individual; que los compromisos del Grupo quedaron limitados a la aceptación de los trabajadores y que el acta se limita a acomodar una redacción de mera declaración de intenciones sobre la concurrencia de causas económicas y la no pertenencia de Setapi al Grupo, sin que las partes adquieran compromisos para poner fin al litigio, sino el cierre de un litigio a expensas de los litigios individuales, no pudiendo darse valor de cosa juzgada al acta de conciliación ni siquiera a la concurrencia de las causas económicas.

En el acta de conciliación ante la Secretario Judicial de la Sección 5ª de esta Sala, de fecha 8/04/2015: la representación legal de los demandantes en el procedimiento por despido colectivo, se realiza manifestaciones del siguiente tenor:

'entienden los demandantes que queda acreditado que las mencionadas sociedades no forman parte del Grupo SETA, por lo que proceden a desistir de la presente demanda de despido colectivo frente a las referidas codemandadas, al no tener relación alguna con las medidas laborales que han afectado a trabajadores pertenecientes a las plantillas de las empresas del Grupo SETA que figuran como codemandadas y que son objeto del presente procedimiento.

(...) Que, asimismo, los demandantes han podido examinar la documentación aportada por las empresas codemandadas pertenecientes al Grupo SETA, que les ha permitido considerar que concurren las causas alegadas por las empresas para la adopción de la medida de despido colectivo, por lo que la representación legal de los trabajadores , y demandantes en el presente procedimiento, han acordado desistir de la presente demanda y solicitar de la Sala Social del TSJ de Madrid acuerde tener a los demandantes por desistidos de la misma, el archivo de las actuaciones, poniendo término al presente procedimiento.'.Después de efectuarse estas manifestaciones, el acta de conciliación recoge que:

'Tras ello, por las empresas SETA y SAT, en cuanto a sus respectivos trabajadores, se efectúa el siguiente ofrecimiento, consistente en abonar las cantidades nominales que a continuación se detallan, por concepto de: a) Importe neto de los últimos 30 días de trabajo efectivo, anteriores a la declaración de concurso, - concepto y limitaciones estipuladas en el art. 84.2.1º de la Ley Concursal -, y b) Cantidad que compensa el desistimiento del presente procedimiento de despido, y el desistimiento y renuncia de las acciones individuales impugnatorias del despido colectivo llevado a cabo, frente a la totalidad de las empresas codemandadas.

Las cantidades anteriormente expresadas, no compensan ni absorben cualesquiera otras cantidades adeudadas por salarios por las empresas codemandadas SETA y SAT respecto a sus trabajadores respectivos.

(...).

Las cantidades a abonar individualmente quedan condicionadas a la aceptación individualizada del compromiso de desistimiento y renuncia a la impugnación del despido colectivo efectuado, en cuanto a las acciones individuales ejercidas o ejercitables por los trabajadores afectados.

Relación nominal de trabajadores afectados por el despido colectivo, y las cantiades netas objeto de la transacción (...)',indicándose a continuación los trabajadores de la empresa SETA SL y los de SERVICIOS TÉCNICOS SETA SL, con el importe de la indemnización de 20 días por año de servicio, indemnización, salario neto contra la masa y total a percibir, finalizando la misma en los siguientes términos:

' (...)el Secretario Judicial, APRUEBA LA AVENENCIA alcanzada por las partes, dando por concluido el acto y procede a continuación a dictar el Decreto de aprobación, extendiéndose la presenta acta que firman los asistentes de lo que doy fe.'.

Presentada una demanda por despido colectivo, debe intentarse la conciliación con anterioridad a la celebración del juicio y si se consigue la avenencia, no se pasa seguidamente a juicio porque la conciliación alcanzada ante la Secretario Judicial tiene, a todos los efectos legales, la consideración de conciliación judicial, debiendo aprobarse por decreto y archivarse las actuaciones. Del contenido del acta de conciliación se desprende que estamos ante un acuerdo, en el que mediante reciproca concesiones se pone fin al litigio suscitado, condicionándose las cantidades que se ofrecían a la aceptación individual de los trabajadores pero las manifestaciones realizadas por los representantes no quedaron sometidas a condición alguna, vinculando a las partes. Por tanto, los trabajadores pueden continuar con las impugnaciones individuales que habían efectuado del despido pero quedan afectadas por los reconocimientos expresos efectuados por la representación de los trabajadores, en el acta de conciliación, ya que como señala el artículo 124.13.b.2º de la LRJS :

'La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores.'.

Indica la recurrente que al haberse producido el desistimiento no se entró a conocer la existencia de grupo de empresas pero fue debido a que los demandantes consideraban que quedaba acreditado que las sociedades no formaban parte del grupo SETA, procediendo, por ello, a desistir frente a las mismas, y a ese reconocimiento alcanza la eficacia de cosa juzgada, pues en caso que no hubiese existido esa aceptación no habría acuerdo y se tendría que celebrar el juicio. Los acuerdos alcanzados en el despido colectivo tienen eficacia de cosa juzgada, por disposición legal, extendiendo su aplicación a todos los despedidos en el mismo, sin que con ello se vulnere la tutela judicial efectiva del trabajador, ni precise pronunciamiento judicial pues el artículo 84 de la LRJS dispone que si el secretario judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes o para terceros, de fraude de ley o abuso de derecho o contrario al interés público, no aprobará el acuerdo, advirtiendo a las partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebración del acto de juicio, y los que se consideren perjudicados por el acta de conciliación pueden impugnar la misma ante la Sección 5ª de esta Sala, sin que conste que lo hayan efectuado. Lo mismo puede decirse sobre la concurrencia de la causa económica al existir un reconocimiento expreso de 'que concurren las causas alegadas por las empresas para la adaptación de la medida de despido colectivo'. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

CUARTO.-En el octavo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 28 de la CE , en relación con los artículos 53.4 y 55 del ET . En síntesis expone que el 9/06/2014, los trabajadores de Seta, Sociedad Española de Tratamiento de Agua SL Servicios Técnicos Seta fueron convocados a la huelga, con duración hasta el 30/06/2014, ante el incumplimiento del acuerdo de pago de salarios, desconociéndose el contenido del ERE a 2/06/2014; que no es hasta la última reunión del 27/06/2014, cuando la empresa aporta la lista de los despedidos, sin criterio que defina los trabajadores que deben quedar afectados, habiendo procedido al despido de todos los que secundaron la huelga, incluido la representación unitaria y el Comité de Huelga, del que formó parte el actor, y que el resto de trabajadores no despedidos no hizo huelga.

En primer lugar debemos señalar que el 9/05/2014, SETA SOCIEDAD ESPAÑAOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L. comunicó a los representantes de los trabajadores su intención de tramitar un ERE, trasladando a los representantes de los trabajadores su intención de afectar totalmente a los trabajadores del taller y en torno a un 70 % de la plantilla (hecho probado 17), lo que excluye que el ERE sea una reacción frente a la huelga y que no fuese conocido por los trabajadores con anterioridad al inicio de la misma. En segundo lugar debemos tener en cuenta que el ERE ha afectado a una importante proporción de la plantilla de la empresa; el hecho que el despido colectivo haya afectado a quienes secundaron la huelga constituye un indicio que no es determinante de vulneración de derecho alguno. Hay dos trabajadores que no secundaron la huelga, que fueron incluidos en el ERE (hecho probado 29); es relevante que en la comunicación de 9/05/2014, la intención de la empresa era afectar a la totalidad de los trabajadores del taller, siendo el demandante soldador, prestando sus servicios en el taller de la empresa (hecho probado 3), lo que revela que el actor no fue incluido en la lista por su participación en la huelga entre el 9/06/2014 y el 30/06/2014 (hecho probado 22) o por su pertenencia al Comité de Huelga (hecho probado 23). Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

QUINTO.-En el noveno motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 124.2.d) de la LRJS , generando el mismo nulidad del despido y subsidiariamente improcedencia por infracción de los artículos 51.5 , 52.1 , 53.5 y 56 del ET . En síntesis expone que ha faltado la entrega de documentación requerida desde el inicio del período de consultas del ERE; que entre los criterios para el despido se encuentra que se mantiene en su puesto de trabajo a las personas con mayor antigüedad y experiencia y que hay 17 trabajadores que tienen antigüedad posterior al demandante, y de estos, tres son oficiales de 1ª, al igual que el demandante, y uno es oficial 3ª, que no han resultado incluidos en el ERE, y todos realizan funciones iguales a las que efectúa el recurrente, y que la supuesta adscripción a las funciones de soldador es una creación artificial de la empresa; que conoce idiomas y no se ha opuesto a la disponibilidad para viajar .

En la STS de 21/05/2014, recurso nº 182/2013 , se afirma que no toda insuficiencia documental entregada acarrea la declaración de nulidad del despido, sino solo aquélla que no proporcione a los representantes de los trabajadores la información suficiente para poder negociar con cabal conocimiento de la situación de la empresa y de las causas que alega para proceder a su despido y en el acta de conciliación de 8/04/2015, los representantes manifiestan que han podido examinar la documentación aportada por las empresas codemandadas pertenecientes al Grupo SETA, sin que en momento alguno hayan manifestado insuficiencia de documentación que les haya causado indefensión.

Los criterios para la designación de los trabajadores afectados por el ERE consistían en antigüedad, la disponibilidad para viajar (indicando que se mantendría a los trabajadores con idiomas que tengan mayor disponibilidad para viajar y residir en el extranjero), la formación, la desaparición de determinadas áreas y departamentos y personas en situación de jubilación parcial y relevistas (hecho probado 19).

El criterio de antigüedad ha de estar asociado a la concurrencia entre distintos empleados en el que el resto de condiciones se asemejen, y es entonces cuando esta circunstancia de mayor arraigo entra en juego. En el relato fáctico no hay elementos que permitan determinar que hay otros trabajadores que con la misma categoría del actor y realizando funciones similares, tengan una antigüedad menor y no hayan sido afectados por el ERE. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEXTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el décimo motivo alega infracción de los artículos 51.2 y 52.c) del ET . En síntesis expone que no concurren las causas económicas alegadas en el ERE. En el undécimo motivo alega las mismas infracciones. En síntesis expone que existe grupo de empresas a efectos laborales.

Los motivos se desestiman por lo expuesto al resolver el séptimo motivo, lo que lleva a confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto porla representación letrada de Sebastián contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos nº 858/2014, seguidos a instancia de Sebastián contra GRUPO SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE TRATAMIENTO DE AGUA S.L.,GRUPO SETA INVERSIONES S.L., SETA PROYECTOS INTERNACIONALES S.L., GENOVA TRES CONCURSALISTAS SLP, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y MINISTERIO FISCAL en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1123-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1123-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.